Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2012 по делу n А35-8020/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

действие, выразившееся в    неприменении в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, или в применении контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения.

Субъективная сторона характеризуется виной. Субъектом правонарушения выступает лицо, ответственное за соблюдение требований законодательства о применении ККТ.

Возможность привлечения юридического лица к административной ответственности обусловлена обязательным наличием всех элементов состава административного правонарушения.

В силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон № 54-ФЗ, закон о применении ККТ), контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), регулирует Федеральный закон от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами».

Согласно пункту 3 статьи 2 данного закона, платежный агент представляет собой юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику. Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

При этом статьей 8 Федерального закона № 103-ФЗ предусмотрено, что прием платежей без использования контрольно-кассовой техники и выдачи кассовых чеков, соответствующих требованиям Федерального закона, не допускается. В силу части 1 статьи 5 указанного Федерального закона прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

В соответствии с пунктом 12 статьи 4 Закона № 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Пунктом 1.1 статьи 4 Закона № 54-ФЗ предусмотрено, что контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, должна быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата, исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени; обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде; эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом; передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат; иметь паспорт установленного образца.

Кассовый чек, выдаваемый плательщику, должен отвечать требованиям, содержащимся в Законе № 54-ФЗ.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что Поповкин А.С. на основании договора о приеме платежей от 08.04.2010 (л.д. 96), является дилером по приему платежей через платежный терминал №1958367, расположенный по адресу: Курская область, Льговский район, с. Большие Угоны, ул. Школьная, 5. Согласно сообщению ИФНС России по г. Курску от 27.03.2012 №21-19/010957@, в базе данных Инспекции за ИП Поповкиным А.С. контрольно-кассовая техника не зарегистрирована.

По смыслу Закона №103-ФЗ, заявитель является платежным агентом, а следовательно должен соблюдать приведенные выше правила.

Таким образом, неприменение предпринимателем контрольно-кассовой техники, содержание которой в платежном терминале является обязательным, образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

При этом в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в том числе фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата.

Признавая недоказанными событие и объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

По смыслу части 6 стать 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела, в том числе доказанность события правонарушения.

Из содержания статьи 26.2 КоАП РФ следует, что доказательством совершения административного правонарушения, в том числе является протокол об административном правонарушении, который составляется в соответствии с требованиями статьи 28.2 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении должно быть указано событие административного правонарушения.

В силу пункта 4 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

Привлекая ИП Поповкина А.С. к административной ответственности, Инспекция руководствовалась результатами проведенной проверки, оформленной Актом проверки и протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий №000037 от 02.03.2012.

Вместе с тем, указанными процессуальными документами не подтверждается, что сведения, положенные в их основу были получены путем непосредственного обнаружения должностными лицами налогового органа достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что Фомин В.И., указанный в акте проверки в качестве плательщика услуг сотовой связи через платежный терминал №1958367, с жалобой или заявлением на невыдачу платежным терминалом кассового чека в Инспекцию не обращался.

К участию в деле об административном правонарушении в качестве свидетеля Фомин В.И. не привлекался, в акте проверки и протоколе об административном правонарушении не отражены сведения об адресе его места жительства, не имеется данных о разъяснении ему положений об ответственности за дачу заведомо ложных показаний в порядке части 5 статьи 25.6 КоАП РФ, а также не получены его объяснения относительно события правонарушения и правильности отраженных в акте проверки от 02.03.2012 обстоятельств.

Кроме того, как верно отметил суд области, представленные в качестве доказательств по административному делу фотографии платежного терминала с информацией на дисплее «Чек не будет напечатан, но платеж будет проведен. Проложить?» не могут достоверно свидетельствовать о том, что фактически платеж был произведен.

Следует отметить, что на фотографиях не зафиксированы дата и время, когда производилась фотосъемка, по ним невозможно установить номер платежного терминала и личность плательщика.

Согласно части 2 статьи 26.6 КоАП РФ, вещественные доказательства в случае необходимости фотографируются или фиксируются иным установленным способом и приобщаются к делу об административном правонарушении. О наличии вещественных доказательств делается запись в протоколе об административном правонарушении или в ином протоколе, предусмотренном настоящим Кодексом.

В протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу (часть 5 статьи 27.8 КоАП РФ).

Однако, ни в акте проверки, ни в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий от 02.03.3012 № 000037 не зафиксировано количество приобщенных к нему фотографий а также описание изображенных на них объектов.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют относимые, допустимые и достаточные доказательства, полученные административным органом с соблюдением норм действующего законодательства, и надлежащим образом фиксирующие обстоятельства совершения предпринимателем правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, а также наличие события и всех элементов состава деяния.

В силу п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, отсутствие события и состава административного правонарушения признаются обстоятельствами, исключающими производство по делу об административном правонарушении, в связи с чем, суд обоснованно удовлетворил заявленные Предпринимателем требования, отменил постановление Инспекции №000102 от 27.04.2012 по делу об административном правонарушении.

В то же время, апелляционная коллегия не соглашается с выводом суда области о проведении Инспекцией проверочной закупки, поскольку налоговые органы в перечне органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, установленном статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», отсутствуют.

Проверочная закупка в силу пункта 4 части 1 статьи 6 названного закона, допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным законом.

Доказательств оплаты услуг сотовой связи посредством спорного терминала сотрудниками Инспекции материалы дела не содержат. При этом, закон не содержит запрета должностному лицу налогового органа наблюдать за оплатой гражданином услуг для личных целей.

При таких обстоятельствах у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о том, что должностным лицом Инспекции при осуществлении контроля за применением предпринимателем ККТ проводилась проверочная либо контрольная закупка.

Довод МИФНС России №2 по Курской области о том, что были предприняты исчерпывающие меры по надлежащему уведомлению лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, отклоняется апелляционным судом за несостоятельностью.

Из материалов дела усматривается, что почтовые отправления с извещениями направлялись Инспекцией предпринимателю по адресу: г. Курск, ул. Борзеновская, д. 19А, кв 2.

Вместе с тем, административным органом документально не подтверждено, что данный адрес является адресом регистрации или фактического проживания заявителя.

Телеграммы №№44, 45 от 23.04.2012 также не могут быть приняты в качестве доказательств надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения административного дела.

Согласно пункту 60 Постановления Правительства РФ от 15.04.2005 № 222 «Об утверждении Правил оказания услуг телеграфной связи», при отсутствии адресата и совершеннолетних членов семьи или при иных независящих от оператора связи обстоятельствах, препятствующих вручению телеграммы, оператор связи обязан оставить извещение о поступлении телеграммы в абонентском шкафу (почтовом ящике) адресата. Если адресат не обратился за получением телеграммы по извещению в течение суток, оператор связи должен принять меры к повторной доставке телеграммы.

Однако, на имеющихся в материалах дела копиях уведомлений о невручении телеграмм, имеются отметки оператора связи о невозможности доставки телеграмм ввиду отсутствия адресата от 23.04.2012.

При этом отметок оператора связи о предпринятых мерах к повторной доставке телеграмм, свидетельствующих о соблюдении приведенных положений закона, на указанных телеграммах не содержится.

Апелляционный суд принимает во внимание, что согласно части 4 статьи 28.1 КоАП РФ, дело об административном правонарушении считается возбужденным, в том числе, с момента составления протокола об административном правонарушении, с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования.

Рассмотрение материалов административного дела осуществляется на основании данных установленных и зафиксированных в протоколе об административном правонарушении.

В отношении Поповкина А.С. протокол об административном правонарушении № 000102 по признакам деяния, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, был составлен должностным лицом Инспекции 24.04.2012. Таким образом, административное дело следует считать возбужденным с указанной даты.

В этой связи, телеграмма №44 от 23.04.2012,