Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2012 по делу n А48-1455/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

24 декабря  2012 года                                                  Дело № А48-1455/2011

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2012 года

Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2012 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                          Афониной Н.П.,

судей                                                                                             Алферовой Е.Е.,

        Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Варнавской С.Ю.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «АГРОСОЮЗ ОРЕЛ»: Баулин О.В., представитель по доверенности № 132-12/RAV-MC от 10.05.2012;

от общества с ограниченной ответственностью «Автосельмаш-Групп»: Цымбалов Б.А., представитель по доверенности б/н от 25.05.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АГРОСОЮЗ ОРЕЛ» (ИНН 5712003219, ОГРН 1085744000407)  на решение Арбитражного суда Орловской области от 11.05.2012  по делу № А48-1455/2011 (судья Юдина А.Н.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Автосельмаш-Групп» (ИНН 5720015680, ОГРН 1085741001202) к обществу с ограниченной ответственностью «АГРОСОЮЗ ОРЕЛ» о расторжении договора и взыскании реально понесенных затрат в сумме 17 209 305 руб. 42 коп.,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Автосельмаш-Групп» (далее - ООО «Автосельмаш-Групп», истец) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «АГРОСОЮЗ ОРЕЛ»  (далее - ООО «АГРОСОЮЗ ОРЕЛ», ответчик) о  расторжении договора  и взыскании реально понесенных затрат в сумме 21 269 442 руб. 30 коп. ( с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 11.05.2012 взыскано с ООО «АГРОСОЮЗ ОРЕЛ»  в пользу ООО «Автосельмаш-Групп» 21 269 442 руб. 30 коп. задолженности, 46 118 руб. 40 коп. - расходов по экспертизе. Производство по делу в части расторжения договора подряда от 07.04.2010 прекращено.

Не согласившись с такой позицией арбитражного суда области, ООО «АГРОСОЮЗ ОРЕЛ» обратилось в Девятнадцатый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

Заявитель жалобы указывает, что в материалах дела отсутствуют  доказательства согласия ответчика на выполнение дополнительных работ и увеличение их стоимости.

Представитель «АГРОСОЮЗ ОРЕЛ»  поддержал доводы жалобы, указав, что подрядчиком не был увеличен согласованный договором объем, а была увеличена сметная стоимость работ.

Представитель истца в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда Орловской  области от 11.05.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО «АГРОСОЮЗ ОРЕЛ»  заявлено ходатайство о назначении по делу комплексной строительно-технической экспертизы для разрешения вопросов о сметной стоимости затрат по сооружению спорных объектов, а также стоимости работ, выполненных на спорных объектах. Проведение данной экспертизы общество просило поручить специалистам ООО Экспертное учреждение «Воронежский центр экспертизы».

Выслушав пояснения представителя истца, возражавшего против удовлетворения заявленного ходатайства, с учетом представленных материалов дела и предмета заявленного иска, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства в силу следующего.

Согласно п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из положений п. 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства, в том числе и заключение экспертов лишь в исключительных случаях при условии, что лицо обосновало невозможность их представления и заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Между тем, из материалов дела усматривается, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции ответчик не заявлял ходатайство о назначении данной судебной экспертизы по делу. Уважительных причин, препятствовавших подаче ходатайства о назначении экспертизы в суде первой инстанции, заявителем не приведено.

Кроме того,  в суде первой инстанции была проведена судебно-строительная экспертиза. При указанном положении судебная коллегия полагает необходимым отказать в удовлетворении ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

По делу объявлялся перерыв с 10.12.2012 по 17.12.2012.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  выслушав представителей, суд апелляционной инстанции установил следующее.

         Из материалов дела установлено, что между ООО «Автосельмаш-Групп» (подрядчик) и ООО «АГРОСОЮЗ ОРЕЛ»   (заказчик) заключен договор подряда от 07.04.2010, согласно которому  подрядчик принимает на себя обязательства по возведению на основании технического задания, выданного заказчиком, сборно-разборных конструкций вспомогательного использования, а заказчик обязуется принять и оплатить данные работы.

         Пунктом 1.2 вышеуказанного договора предусмотрено, что возведение

объектов осуществляется по адресу: Орловская область, деревня Ильино – Нагорное (Троснянский район) и деревня Нечаево (Корсаковский район).

         Срок начала работ по настоящему договору – в течение трех дней с момента осуществления заказчиком оплаты, предусмотренной п. 3.1.1 настоящего договора. Срок окончания работ до 31.07.2010 (п. 1.4 договора).

         Пунктом 1.5 вышеуказанного договора предусмотрено, что подрядчик обязуется в соответствии с условиями настоящего договора своими или привлеченными силами, а также необходимыми материалами осуществить

качественное возведение объектов.

         Пунктом 1.7 договора определена  цена настоящего договора и  составляет 34 697 981 руб. с учетом НДС 18%.

         Пунктами 1.8 и 1.9 предусмотрено, что в состав работ по договору входят: проектные работы, общий журнал производства работ, журнал сварочных работ, исполнительная схема, акты на скрытые работы, сертификаты на используемые материалы, осуществляемые подрядчиком самостоятельно в объеме, необходимом для выполнения работ по договору; земляные работы на площади, непосредственно занимаемой объектами, согласно приложению №1; локальная смета согласно приложению №2 к настоящему договору; строительные и расходные материалы; все используемое для надлежащего выполнения работ оборудование, механизмы; транспортные расходы; проживание и питание рабочих; другие земляные работы, планировка строительной площадки, устройство отмостки по периметру объекта, вывоз земли выполняются и оплачиваются по дополнительному соглашению сторон, сверх стоимости, указанной в п. 1.7 настоящего договора.

         Согласно п. 1.10 договора прием работ по настоящему договору осуществляется по акту выполненных работ.

         Подрядчик обязан надлежащим образом произвести порученную работу с соблюдением строительных норм, правил, технических условий и сдать заказчику полностью законченную работу; о готовности надлежащих сдаче работ известить заказчика за два дня до их окончания (п. 2.1 договора).

         Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что заказчик обязуется обеспечить в течение всего периода выполнения работ проведение технического и авторского надзоров, а также своевременное решение технических вопросов, возникающих в процессе работ подрядчика; принять от подрядчика выполненную работу в трехдневный срок со дня получения от него письменного извещения о ее окончании; оплатить работу подрядчика в сроки, установленные договором.

         Оплата осуществляется частями в следующем порядке: 30% от цены договора – не позднее 3 дней с момента заключения договора; 40% от цены договора – не позднее 30 дней с момента заключения договора; 30% о цены договора – не позднее 3 дней с момента принятия заказчиком работ.

         Из материалов дела следует, что ответчик платежными поручениями №508 от 09.04.2010, №5 от 02.06.2010, №256 от 16.07.2010 перечислил истцу соответственно 10 409 394 руб. 30 коп., 13 879 192 руб. 40 коп., 1 000 000 руб., а всего - 25 288 586 руб. 70 коп.

         Истец неоднократно направлял в адрес ответчика письма о недостаточности финансирования о необходимости оплаты уже произведенных работ, однако ответчик оплату не произвел, в связи с чем, истец был вынужден обратиться в арбитражный суд с вышеуказанным иском.

         Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части взыскания задолженности,  учел факт выполнения истцом работ и отсутствие доказательств оплаты в полном объеме.

Проанализировав спорные правоотношения сторон, оценив в совокупности, имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом обстоятельств дела, исследованных в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от их исполнений не допускается.

Согласно статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работ (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Как следует из материалов дела, и не было оспорено сторонами, предметом договора является – возведение пяти сборно-разборных конструкций вспомогательного использования. Стороны установили окончательную стоимость выполненных работ, в сумме 34 697 981 руб. при этом стоимость одной конструкции определена  согласно локальной смете – 6 418 164, 73 руб.,  утвержденной сторонами. Фактически общая стоимость конструкций  составляет цену договора.

Таким образом, стороны согласовали твердую стоимость работ в сумме, не подлежащей изменению при осуществлении работ.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Из анализа указанной статьи следует, что изменение стоимости работ, выполняемых подрядчиком, может произойти под влиянием двух факторов: увеличение объема работ и повышение стоимости материалов и услуг третьих лиц, привлекаемых к выполнению работ. При этом установленная сторонами в договоре твердая цена не подлежит изменению ни при каких обстоятельствах, за исключением внесения в договор соответствующих изменений.

В п. 7.3 договора содержится условие, если в ходе исполнения договора выясниться необходимость проведения иных работ, не указанных в настоящем договоре (дополнительные работы), стороны определяют в отдельном договоре объем, стоимость и сроки выполнения таких работ.

Поскольку ООО «Автосельмаш-Групп» требует взыскания с ответчика суммы, превышающей обусловленную договором цену, на нем лежит бремя доказывания правомерности такого требования.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

 Стоимость одной конструкции по договору составила - 6 418 164, 73 руб.,  по акту подрядчика стоимость конструкции  д. Нечаево №1  составила 10 349 425,04 руб., конструкции №2- 8 345 126,49 руб., конструкции №3 - 7901 086,31 руб., конструкции д. Ильинско-Нагорное  №4 , 5 каждой – 11 971 676,64 руб.

В суде первой инстанции проведена экспертиза на предмет определения фактического объема и стоимости работ.

 Согласно выводам экспертизы стоимость конструкции  д. Нечаево №1  составила  8 993 121руб., конструкции №2 - 7 941 026  руб., конструкции №3 - 7 456 428 руб., конструкции д. Ильинско-Нагорное  №4 , 5 каждой - 11 083