Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2012 по делу n А08-5823/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

несмотря на их отдельные отличия. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим). Сходство звуковое (фонетическое) – близость звуков, составляющих обозначение.

В соответствии с п.14.4.3 Правил для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта, круг потребителей и другие признаки.

Сходство изобразительных и объемных обозначений согласно пункту 14.4.2.3 Правил определяется на основании следующих признаков: внешняя форма, наличие или отсутствие симметрии, смысловое значение, вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.), сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

При установлении однородности товаров в соответствии с пунктом 14.4.3 Правил определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемый акт.

Все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, в соответствии с принципом презумпции невиновности, закрепленным статьей 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Проверкой установлена продажа изделий, маркированных товарным знаком «Adidas».

Как следует из разъяснений, данных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 №11 «О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» согласно положениям части 5 статьи 205 АПК РФ на административном органе, который составил протокол по делу об административном правонарушении, установленном статьей 14.10 КоАП РФ, и подал в суд заявление о привлечении лица к административной ответственности, лежит обязанность доказать, что предмет выявленного административного правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

То есть, административный орган должен доказать, что указанные товары являются контрафактными.

Между тем, как видно из материалов дела , ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции заявителем не представлены полные свидетельства на товарные знаки, содержащие информацию, какой элемент товарного знака является охраняемым, в отношении каких товаров зарегистрирован данный товарный знак, в каком цветовом сочетании охраняется товарный знак, что, по мнению апелляционной инстанции не позволяет суду сделать выводы относительно правомерности заявленных требований.

При решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, судам следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу не является заключением эксперта в смысле статьи 86 АПК РФ или статьи 26.4 КоАП РФ.

Вместе с тем такое заключение является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами. Заключения правообладателя, основанного на конкретных доказательствах, в материалах дела не имеется.

Согласно статье 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

При этом, в определении обязательно указываются: основания для назначения экспертизы; фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; перечень материалов, представленных в распоряжение эксперта.

Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При этом, до направления определения для исполнения, должностное лицо, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, обязано ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, разъяснить ему его права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанного им лица, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Экспертиза с соблюдением вышеперечисленных положений КоАП РФ не назначалась.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами в порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лицу, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 25.9 КоАП РФ в качестве эксперта может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, достаточными для проведения экспертизы и дачи экспертного заключения.

Полагая, что для установления признаков контрафактности товаров необходимы познания специалиста, УМВД России по Белгородской области  было направлено письмо, адресованное генеральному директору ООО «Центр независимой экспертизы и оценки бизнеса». Однако, названное письмо нельзя признать назначением экспертизы по смыслу вышеприведенных норм, записи о разъяснении эксперту прав и о предупреждении его об ответственности за дачу заведомо ложного заключения не содержит, доказательств ознакомления предпринимателя с данным письмом в материалах дела не имеется в связи с чем вывод суда о назначении экспертизы, апелляционная инстанция находит неверным.

Кроме того, в запросе ОМВД по г. Губкину №39/8299 от 11.07.2012, адресованном ООО «Центр независимой экспертизы и оценки бизнеса», указаны материалы, отправленные на экспертизу, а именно - цифровые фотографии изъятой 05.07.2012 у ИП Кривченковой Г.И. продукции (фототаблица).

В то же время, согласно протоколу осмотра места происшествия от 05.07.2012 при производстве осмотра фотографирование или видеосъемка не производилась, о чем имеется запись.

Согласно протоколу осмотра спорная продукция в присутствии понятых изъята, упакована в полиэтиленовый мешок, снабжена пояснительной запиской и оттиском печати ОМВД России по г. Губкину.

Сведения, зафиксированные предусмотренным КоАП РФ процессуальным действием, о том, что изъятая находящаяся в пакете продукция в дальнейшем, в том числе до 11.07.2012, извлекалась из него с целью совершения каких-либо процессуальных действий, отсутствуют.

Кем и при каких обстоятельствах составлена имеющаяся в материалах дела фототаблица, административным органом не доказано.

Таким образом, материалы дела не подтверждают направление на исследование фотографий с изображением именно той продукции, которая была изъята у Предпринимателя.

В соответствии со статьей 26.5 КоАП РФ должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать образцы почерка, пробы и образцы товаров и иных предметов, необходимые для проведения экспертизы. В случае необходимости при взятии проб и образцов применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

О взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный статьей 27.10 настоящего Кодекса.

Вместе с тем, такой протокол административным органом также не составлялся.

При таких обстоятельствах, с учетом отсутствия в материалах  дела процессуальных документов, свидетельствующих о соблюдении административным органом норм КоАП РФ, в рамках дела об административном производстве, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для безусловного вывода о том, что именно продукция ИП Кривченковой Г.И. изъятая согласно протоколу от 05.07.2012 представлялась специалисту и непосредственно была им исследована.

Также следует отметить, что в качестве вещественных доказательств изъятый товар не приобщался ни к материалам производства по делу об административным правонарушении, не представлялся и в качестве таковых в суд первой инстанции. Осмотр данного товара с целью оценки соотносимости с вменяемым правонарушением, не производился.

Указание Предпринимателем в объяснениях, данных административному органу 11.07.2012 , т.е. до составления протокола об административном правонарушении, на признание вины, не может быть принято во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку как были указано ранее, объективных доказательств, подтверждающих вину предпринимателя, административным органом не представлено, а также ввиду оспаривания ИП Кривченковой Г.И. привлечения к административной ответственности.

Само по себе признание вины не свидетельствует о доказанности в действиях лица состава правонарушения.

Иных доказательств, дающих достаточные основания полагать, что продукция является контрафактной, административным органом представлено не было и судом в ходе судебных разбирательств не получено.

Ввиду изложенного, не представляется возможным по имеющимся в деле документам установить факт незаконного использования ИП Кривченковой Г.И. чужого товарного знака.

Следовательно, достаточной совокупностью допустимых доказательств состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ в действиях ИП Кривченковой Г.И. не доказан.

Исходя из норм КоАП РФ, сбор доказательств входит в обязанности административного органа.

В связи с чем, дело о привлечении к административной ответственности рассматривается, исходя из представленных административным органом доказательств.

Собранные доказательства должны быть представлены суду вместе с заявлением о привлечении к административной ответственности, таким образом, к моменту рассмотрения дела стадия сбора доказательств завершена.

Суд не вправе подменять по данной категории дел надзирающие и контролирующие органы. Суд самостоятельно может устанавливать лишь обстоятельства смягчающие и отягчающие ответственность и применить статью 2.9 КоАП РФ.

Оценив в совокупности имеющиеся документы по административному делу, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для привлечения Предпринимателя к административной ответственности не имеется.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Контрафактность изъятого товара по делу не доказана, товар подлежит возвращению законному владельцу.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что апелляционную жалобу следует удовлетворить, а решение арбитражного суда первой инстанции отменить с принятием по делу нового судебного акта.

Исходя из смысла статьи 204 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит.

Руководствуясь частью 2 статьи 269, ст.ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 18.10.2012 по делу №А08-5823/2012 отменить.

В удовлетворении заявленных ОМВД России по г. Губкину требований отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Кривченковой Галине Ивановне  изъятый товар согласно протоколу осмотра места происшествия от 05.07.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                            Е.А. Семенюта

Судьи                                                                                    Н.Д. Миронцева

                                                                                              В.А. Сергуткина