Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2013 по делу n А14-7852/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

стало отступление подрядчиком ООО «Полимер-Ресурс-Воронеж» при выполнении работ от требований проектной и нормативной документации. Сначала было выявлено горизонтальное бурение и прокладка трубопровода канализации, а затем сооружались колодцы. В результате было допущено множество нарушений и отступлений от проекта, подробно перечисленных в настоящем акте. Для приведения в полное соответствие с требованиями проектной и нормативной документации потребуется полная перекладка данных участков канализации.

Между тем, экспертом не были указаны какие именно нарушения каких именно норм и правил были допущены подрядчиком.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ответчиком по спорному договору выполнялись только работы по прокладке трубопровода методом горизонтально-направленного бурения (прокол).

Из представленного истцом экспертного заключения следует, что при осмотре объекта установлено нарушение отметок укладки трубопровода, а именно в колодце К1 №8 отводящая труба расположена на 2000 мм выше подводящей. Колодец К1 №10 заполнен водой. В колодце К1 №12 нет движения воды. В колодце К1 №14 стоит уровень воды порядка одного метра. Между четвертым и пятым колодцем труба проложена не по прямой, а с изгибом в нарушение нормативной документации.

Между тем, как указано выше и следует из условий заключенного сторонами договора, дополнительных соглашений к нему и актов о приемке выполненных работ, ответчиком работы по устройству колодцев не выполнялись. Также из заключения эксперта невозможно определить, каким образом им установлен факт прокладки трубы с изгибом и каким именно требованиям противоречит такой способ выполнения работ.

В заключении эксперт, установив нарушение пропускной способности трубопровода между колодцами К1 №10 и К2 №12 приводит следующую формулировку «можно предположить, что возможно механическое разрушение трубы на данном участке из-за нарушения технологии выполнения работ».

С учетом указанных обстоятельств, судом верно указано, что приведенные в экспертном заключении выводы носят вероятностный  характер.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В тексте представленного истцом экспертного заключения указано, что экспертиза была проведена с участием генерального директора ответчика Гончар Ю.А.

Указанный факт представителем ответчика отрицался.

При этом иных доказательств, подтверждающих присутствие представителя ответчика при проведении экспертизы, истцом не представлено. Экспертное заключение подписано экспертом и директором ООО «Служба независимой экспертизы и оценки», который, как следует из заключения, при проведении экспертизы не присутствовал.

Кроме того, судом учитывается, что согласно акту экспертизы, она проводилась в период 10 ноября по 17 ноября 2011 года. Истцом в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены в материалы дела доказательств, подтверждающие извещение подрядчика о проведении экспертизы в указанный срок. Претензионное письмо, на которое ссылается истец, отправлено только 15.11.2011, в организацию почтовой связи почтовое отправление № 39401843054861 поступило 16.11.2011, и ответчиком получено не было.

При указанных обстоятельствах суд не может принять как достоверное утверждение истца о том, что ответчик был надлежащим образом извещен о выявленных недостатках работ и непосредственно участвовал в определении качества выполненных работ.

Утверждение истца о том, что эксперт был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ также не свидетельствует об абсолютной достоверности сведений, указанных в заключении эксперта.

Как следует из положений ст. 64, 82 АПК РФ, заключение, выполненное по результатам назначенной судом экспертизы, является одним из доказательств по делу. В силу п. 4 ст. 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Таким образом, эксперт предупреждается об уголовной ответственности судом.

Выполненное в досудебном порядке экспертное заключение в силу ст. 75 АПК РФ является иным видом доказательств - письменным доказательством по делу. Само по себе наличие в данном заключении указания на ст. 307 УК РФ не придает заключению силу неопровержимого доказательства.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что представленное истцом экспертное заключение с достоверностью не подтверждает наличие недостатков в выполненных истцом работах.

Исходя из положений ст. 15, 393 ГК РФ лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать сам факт наличия убытков и их размер, противоправный характер действий (бездействия) ответчика, наличие причинной связи между указанными действием (бездействием) и причиненными убытками.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение несения убытков и размера причиненных убытков истцом был представлен договор №1-р от 15.12.2011 с ООО «Энергострой», локальный сметный расчет от 15.12.2011 к договору №1-р (на восстановление сети наружной канализации) на сумму 2 500 000 руб.; акт (КС-2) о приемке выполненных работ №1 от 30.12.2011 на сумму 2 500 000,09 руб., справка (КС-3) о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 30.12.2011 на сумму 2 500 000,09 руб.,

Из указанных документов следует, что третьим лицом, в том числе выполнялись работы по разборке трубопроводов канализации из ПЭ труб диаметром 200 мм. к объеме 9 м. , а также укладке трубопроводов из ПР труб иного диаметра – 300 мм.

Между тем, из актов о приемке работ по договору №17 между истцом и ответчиком следует, что последним выполнялись работы по монтажу труб диаметром 225, 315, 500 мм. Кроме того, в актах о приемке работ по договору №1-р от 15.12.2011 с ООО «Энергострой» отражено выполнение работ по устройству канализационных колодцев, которые не являлись предметом заключенного сторонами договора №17.

Также из представленных в материалы дела актов к договору №1-р от 15.12.2011 с ООО «Энергострой» следует, что работы выполнялись третьим лицом в период с 15.12.2011 по 30.12.2011 года. Сведений о том, что на указанную дату истцом были заявлены ответчику требования об устранении недостатков работ и указанные требования не исполнены в разумный срок, в материалах дела отсутствуют.

Как следует из правовой позиции, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10, заказчик, не известивший подрядчика в разумный срок о выявленных недостатках и самостоятельно устранивший недостатки, утрачивает возможность доказывания того, что недостатки имели место и являлись следствием некачественного выполнения работ подрядчиком.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для удовлетворения заявленного иска.

При принятии обжалуемого решения арбитражный суд первой инстанции правильно применил нормы материального права, нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Воронежской области от 21.08.2012 по делу № А14-7852/2012 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Воронеж-Дом» – без удовлетворения.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы возлагается на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 21.08.2012 по делу № А14-7852/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Воронеж-Дом» (ОГРН 1033600018990) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.С. Яковлев

Судьи

Н.Л. Андреещева

Н.П. Афонина