Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2013 по делу n А64-4201/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

22 января 2013 года                                                          Дело №А64-4201/2012

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 15.01.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 22.01.2013.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Семенюта Е.А.,

судей                                                                                     Сергуткиной В.А.,

                                                                                           Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Краснобаевой Е.В., представителя по доверенности № 7-Д от 14.01.2013; Мурзина К.И., представителя по доверенности № 1-Д от 09.01.2013,

от ООО «Ригель»: Жмаева И.В., представителя по доверенности № 1 от 31.08.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 08.10.2012 по делу № А64-4201/2012 (судья Тишин А.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ригель» (ОГРН 1096820000881, Тамбовский район, с. Донское) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 1026801156172, г. Тамбов) о признании решения №14/04 от 23.04.2012 незаконным.

УСТАНОВИЛ:

 Общество с ограниченной ответственностью «Ригель» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее – Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области №14/04 от 23.04.2012.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 27.01.2012 по делу №А64-4201/2012 заявленные Обществом требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Тамбовской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции как принятое с нарушением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы УФАС по Тамбовской области ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела; неправильное применение судом норм материального права.

УФАС по Тамбовской области считает, что доказательствами, подтверждающими наличие достигнутой между участниками аукциона договоренности - антиконкурентного соглашения, результатом которого стал отказ от участия в аукционе в пользу ООО «СампурСтройРесурс», являются в том числе:

- жалоба ООО СК «РемЖилСтрой» на действия муниципального заказчика и организатора аукциона (исх. от 16.11.2010, вх. № 4818 от 17.06.2010), из которой следует, что всем участникам аукциона от генерального директора ООО «СампурСтройРесурс» поступило предложение о компенсации денежных затрат по подготовке документов для аукциона, в случае их отказа от участия в нем.

- пояснения участников аукциона, в том числе ООО «Ригель», в которых говорится о том, что отказ от участия в аукционе был вызван ничем иным как поступившей информацией, о том, что работы на объекте, которые выставлены на торги, уже ведутся ООО «СампурСтройРесурс».

- пояснения генерального директора ООО «СампурСтройРесурс» от 10.09.2010, в которых говорится, что до проведения аукциона генеральный директор ООО «СПК Прогресс» завил, что для победы в аукционе ООО «СампурСтройРесурс» необходимо заплатить остальным участникам. Непосредственно в день аукциона, перед его началом, к генеральному директору ООО «СампурСтройРесурс» подошли все участники и спросили о наличии денег.

- представленная в материалы дела информации о торгах, в которых участвовали участники аукциона, в том числе ООО «Ригель», из которой следует, что все участники аукциона в рассматриваемый период участвовали в торгах, выигрывали их, и только в торгах на выполнение работ по ремонту МОУ Ивановская СОШ не был заинтересован ни один из участников, кроме ООО «СампурСтройРесурс», которое и стало победителем.

- факты, установленные в постановлении Сампурского районного суда Тамбовской области от 17.01.2012, вступившем в законную силу, которые явились безусловным подтверждением выводов антимонопольного органа о сговоре хозяйствующих субъектов на аукционе по ремонту МОУ Ивановская СОШ.

При этом, антимонопольный орган полагает, что доказательств выполнения работ ООО «СампурСтройРесурс» до проведения аукциона ни ООО «Ригель», ни другими участниками аукциона, не представлено.

Также Управление считает, что о наличии договоренности свидетельствует и поведение всех участников на торгах, которое в данном случае представляется неестественным. По мнению антимонопольного органа, нельзя признать естественным поведение участников аукциона, понесших затраты на участие в аукционе (сбор документов, необходимых для участия в аукционе, внесение обеспечения заявки), присутствовавших на нем (командирование своего представителя в другой район Тамбовской области) и даже не поднявших карточку на первое предложение по начальной максимальной цене контракта.

Таким образом, единообразное и синхронное поведение участников аукциона, в том числе ООО «Ригель» - проявление их незаинтересованности в победе, отсутствие соперничества, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют о наличии согласованной стратегии (модели поведения) и о том, что каждый из участников аукциона заранее отказался от участия в нем в пользу одного из участников - ООО «СампурСтройРесурс», что позволило Обществу заключить контракт с наиболее выгодным минимальным снижением цены (на 0,5 %) от начальной максимальной цены контракта.

Кроме того, Управление, ссылаясь на часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции, полагает, что в данном случае имело место именно соглашение между хозяйствующими субъектами, а не согласованные действия.  

Считает, что в редакции Закона о защите конкуренции от 06.01.2012, законодатель разделил по двум разным статьям антимонопольные запреты на соглашения и согласованные действия, что подтверждает позицию антимонопольного органа о неравнозначности данных понятий.

Представители Управления в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы поддержали, просили ее удовлетворить.

Представитель Общества против доводов жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу  - без удовлетворения. Считает, что УФАС по Тамбовской области не представлены доказательства, свидетельствующие о проведении антимонопольным органом проверки рентабельности контракта; не исследованы причины заранее выполненных работ ООО «СампурСтройРесурс» и наличие сговора с администрацией учреждения, проводившего торги; не установлен совместный сговор, соглашение юридических лиц; наличие финансовой и трудовой возможности объективно выполнить заявителем работы по двум государственным заказам в предусмотренные сроки. Каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии совокупности признаков, установленных статьей 11 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом в нарушение закона при  рассмотрении дела не указывалось. По мнению Общества, Управлением не было доказано, что результат спорных действий (бездействия) соответствовал интересам каждого указанного лица с позиции поддержания цен на торгах и был результатом соглашения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав мнение представителей Управления и Общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела,

13.05.2010 на сайте в сети Интернет www.regadm.tambov.ru заказчиком – МОУ Ивановская СОШ было размещено извещение о проведении открытого аукциона №06-10 на выполнение работ по ремонту МОУ Ивановская СОШ в соответствии с кодами по ОКПД: 4530451, 4540248, 4540255, 4540236, 4540293, 4540294, 4540230, 4520302. Начальная (максимальная) цена контракта – 1 076 390,29 руб.

Согласно протоколу открытого аукциона №06-10-2 от 11.06.2010 в аукционе приняли участие участники размещения заказа, признанные участниками аукциона: ООО «Черола», ООО «СампурСтройРесурс», ООО «Ригель», ООО «Ремстройтехнология», ООО «Гефест», ООО СК «РемЖилСтрой». ООО «СПК Прогресс» на аукцион не явилось.

Победителем аукциона признан участник аукциона, сделавший последнее предложение по цене контракта в сумме 1071008,34 руб., что составляет 99,5% от начальной (максимальной) цены контракта – ООО «СампурСтройРесурс», предпоследнее предложение по цене контракта отсутствует.

Тамбовским УФАС России при осуществлении государственного антимонопольного контроля было установлено, что при проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту муниципального общеобразовательного учреждения Ивановская общеобразовательная школа участники аукциона – ООО «Черола», ООО «СампурСтройРесурс», ООО «Ригель», ООО «СПК Прогресс», ООО «Ремстройтехнология», ООО «Гефест», ООО СК «РемЖилСтрой» отказались от участия в нем в пользу одного из участников – ООО «СампурСтройРесурс», которое и было признано победителем торгов. Отказ хозяйствующих субъектов от участия в аукционе привел к поддержанию цены муниципального контракта, что позволило победителю – ООО «СампурСтройРесурс» заключить муниципальный контракт по наиболее высокой цене.

По данному факту антимонопольным органом было возбуждено дело №14/04, по результатам рассмотрения которого принято решение от 23.04.2012.

Указанным решением в действиях ООО «Черола», ООО «СампруСтройРесурс», ООО «Ригель», ООО «СПК Прогресс», ООО «Ремстройтехнология», ООО «Гефест», ООО СК «РемЖилСтрой» установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или удержанию цен на торгах.

В решении Тамбовского УФАС установлено, что  каждый из участников аукциона по ремонту МОУ Ивановская СОШ за все время аукциона не проявлял признаков соперничества за право заключения муниципального контракта, тем самым позволив беспрепятственно стать победителем с наиболее высокой ценой контракта одному из участников – ООО «СампурСтройРесурс». Бездействие участников аукциона фактически свидетельствует о незаинтересованности в конкуренции друг с другом на аукционе.

Единообразное и синхронное поведение участников аукциона, понесших затраты на участие в аукционе, но не принявших реального участия в нем, проявление их незаинтересованности в победе, отсутствие соперничества – свидетельствуют о наличии согласованной стратегии (модели поведения) и о том, что каждый из участников аукциона отказался от участия в нем в пользу одного из участников – ООО «СампурСтройРесурс».

Согласованность поведения участников аукциона, по мнению Комиссии Тамбовского УФАС России, подтверждается следующим.

Из представленных в материалы дела пояснений ООО «Черола», ООО «Ремстройтехнология», ООО «Гефест», ООО СК «РемЖилСтрой» следует, что перед началом аукциона указанным хозяйствующим субъектам от генерального директора ООО «СампурСтройРесурс» стало известно, что работы на объекте уже ведутся ООО «СампурСтройРесурс», и большая часть работ уже выполнена, вследствие чего названные хозяйствующие субъекты фактически не принимали участия в аукционе – не делали предложений по цене контракта.

Кроме того, из пояснений ООО СК «РемЖилСтрой» следует, что генеральным директором Общества от генерального директора ООО «СампурСтройРесурс» были получены денежные средства в качестве компенсации затрат по подготовке документов для аукциона.

Постановлением Сампурского районного суда Тамбовской области от 17.01.2012 по делу №1-1/2012, вступившим в законную силу, установлена вина генерального директора ООО «СПК Прогресс» в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 204 УК РФ – коммерческий подкуп.

Как установлено Сампурским районным судом в указанном постановлении, вина генерального директора ООО «СПК Прогресс» в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 204 УК РФ, выразилась в получении денежных средств от генерального директора ООО «СампурСтройРесурс» за отказ от участия в аукционе на право заключения контракта по ремонту МОУ Ивановская СОШ.

Согласно пояснениям руководителя ООО «Ригель», ООО «Ремстройтехнология», указанным в постановлении Сампурского районного суда, отказ от участия в аукционе Обществ в пользу ООО «СампурСтройРесурс» вызван поступившей до начала аукциона информацией о том, что работы на объекте уже ведутся ООО «СампурСтройРесурс».

Таким образом, хозяйствующие субъекты, признанные в соответствии с Законом о размещении заказов участниками аукциона, перед проведением аукциона вели переговоры, результатом которых стал отказ от соперничества за победу в аукционе в пользу ООО «СампурСтройРесурс».

Довод ООО «Ригель» о том, что Общество не давало ценовых предложений по цене контракта, поскольку накануне был выигран другой контракт и Общество могло не успеть со сроками выполнения контрактов в случае выигрыша аукциона по ремонту МОУ Ивановская СОШ, был отклонен Комиссией Тамбовского УФАС России, поскольку единственной целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является право на заключение того или иного контракта. ООО «Ригель», практически одновременно подавая заявки на участие в нескольких торгах, в случае добросовестного участия в них, обязано осознавать и рассчитывать свои возможности, в том числе трудовые, финансовые и т.д.

Считая незаконным решение Тамбовского УФАС от 23.04.2010 №14/04, ООО «Ригель» обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия совокупности условий, необходимых в силу статьи 198 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным.

Суд апелляционной инстанции позицию суда первой инстанции