Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2013 по делу n А64-8086/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ст. 29 Федерального закона Российской Федерации от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В соответствии с п. 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и Перечней лицензионных условий, утвержденных Постановлением Правительства от 18.02.2005 N 87 (далее - Перечень), телематические услуги являются лицензируемым видом деятельности.

Согласно пункту 4 указанных Правил оператор универсального обслуживания устанавливает таксофоны, используемые для оказания универсальных услуг связи, в местах, определенных договором об условиях оказания универсальных услуг связи, с учетом необходимости обеспечения круглосуточного свободного доступа пользователей универсальными услугами связи к таксофонам.

Как следует из материалов дела, Общество имеет лицензию № 86467 на оказание услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов. Пункт 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 86467 на оказание услуг связи для целей кабельного вещания обязывает лицензиата (Общество) оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации, выполнять обязательства по оказанию универсальных услуг в соответствии с договорами об условиях оказания универсальных услуг связи, заключенными с уполномоченным органом исполнительной власти (пункт 11).

ОАО «Ростелеком», являясь оператором универсального обслуживания, что установлено договором об условиях оказания универсальных услуг связи с использованием таксофонов от 20.06.2007 №УС 163/06-07 и пунктом 11 лицензии №86467, обязано обеспечивать с вышеуказанных таксофонов, эксплуатируемых Тамбовским филиалом ОАО «Ростелеком», доступ к данным услугам связи и информации, что определено пункте 2.1 вышеуказанного договора, пункте 8 Приложения 3 к нему и пунктом 2 Правил №241, то есть обязано соблюдать требования пункта 5 и пункта 11 условий лицензии №86467.

Таким образом, ОАО «Ростелеком», являясь оператором универсального обслуживания в соответствии пунктом 2 Правил №241 обязано обеспечить доступ к информации и услугам связи с таксофонов, установленных на территории Петровского района Тамбовской области.

ОАО «Ростелеком», являясь оператором универсального обслуживания, что установлено договором об условиях оказания универсальных услуг связи с использованием таксофонов от 20.06.2007 №УС 163/06-07 и пункта 11 лицензией №86467, обязано обеспечивать с вышеуказанных таксофонов, эксплуатируемых Тамбовским филиалом ОАО «Ростелеком», доступ к указанным услугам связи и информации, что определено пунктом 2.1 вышеуказанного договора и пунктом 2 Правил оказания универсальных услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 21.04.2005 №241, т.е. обязано соблюдать требования пункта 5 и пункта 11 условий лицензии №86467. Однако доступ к указанной информации и услугам связи не обеспечивался, что и отражено в материалах систематического наблюдения.

Как следует из протокола об административном правонарушении ОАО «Ростелеком» допустило следующие нарушения:

1) Не обеспечение предоставления пользователю универсальными услугами связи доступа к системе информационно-справочного обслуживания в части оказания платных информационно-справочных услуг в населенных пунктах: Дубовое, Новоситовка, Покровское, М. Самовец, Петровское, Рахманино, Песчаное. Информация на табло «Нет связи по коду», что является нарушением пункта 1 статьи 46 Федерального Закона РФ «О связи» от 07.07.2003 №126-ФЗ, пункта 11 условий лицензии №86467, подпункта «в» пункта 2.1.4 Договора об условиях оказания универсальных услуг связи от 20.06.2007 № УС163/01 продленным в соответствии с соглашением от 20.04.2012.

2) Не обеспечение возможности бесплатного круглосуточного вызова экстренных оперативных служб: пожарной охраны и реагирования в чрезвычайных ситуациях (номер служб «01», службы милиции «02» по причине неисправности кнопок номеронабирателя с цифрами «1», «2» таксофона в с. Новоситовка (ул. Центральная, 2), службы скорой медицинской помощи «03» по причине неисправности кнопки цифры номеронабирателя в с. Песчаное (ул. Центральная, 2), аварийной службы газовой сети «04» с таксофона, установленного в с. Покровское (ул. Coвeтcкaя, 13) по причине неработоспособности кнопки цифры «4» номеронабирателя, что является нарушением требований подпункта «г» пункта 2 Правил оказания универсальных услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 21.04.2005 №241, пункта 5 условий лицензии №86467.

3) Не обеспечение предоставления пользователю универсальными услугами возможности установления местных, внутризоновых междугородныхтелефонных соединений, доступа к услугам подвижной радиотелефонной связи с таксофона в с. Новоситовка (ул. Центральная, 2) по причине неработоспособности кнопок номеронабирателя с цифрами «1», «2» установления междугородных телефонных соединений с таксофона, установленного по адресу с. Дубовое (Здание почты Центральная, 11 «а») информация на табло «Нет связи по коду», предоставления возможности установления, внутризоновых, междугородных телефонных соединений, доступа к услугам подвижной радиотелефонной связи с таксофона в с. Покровское (Советская, 13) по причине нерабоспособности кнопки цифры «4» номеронабирателя, в с. Песчаное (ул. Центральная, 2) по причине неработоспособности кнопок номеронабирателя с цифрами «3», «5», «7», «8», «9», а также не приема карты оплаты услуг связи - информация на табло («Замените карту»). Не обеспечение предоставления пользователю универсальными услугами платных местных, внутризоновых, междугородных телефонных соединений, доступа к услугам подвижной радиотелефонной связи с таксофонов, установленных в с. Петровское (ул. Свободы, 4), а также в с. Рахманино (ул. Школьная, 41) по причине неприема карты оплаты услуг связи - (информация на табло «Замените карту»), что является нарушением требований пункта 1 статьи 46 Федерального Закона РФ «О связи» от 07.07.2003 №126- ФЗ, подпунктов «а», «б» пункта 2 Правил оказания универсальных услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 21.04.2005 №241, пункта 5 условий лицензии №86467.

В соответствии с пунктом 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит виновность лица в его совершении.

Согласно положениям статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. При этом юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Критерии виновности юридического лица подразумевают необходимость оценки его фактического поведения как коллективного субъекта права, располагающего иными, нежели физическое лицо, возможностями и условиями для реализации требований публичного порядка.

В данном случае общество не представило доказательств, свидетельствующих, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне его контроля.

Общество имело реальную и объективную возможность для обеспечения исполнения обязательств, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, однако не предприняло никаких адекватных и самостоятельных мер по их соблюдению.

Оценив, в порядке статьи 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что административным органом представлены надлежащие, исчерпывающие и применительно к статье 68 АПК РФ допустимые доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Управлением Роскомнадзора в отношении ОАО «Ростелеком» было проведено плановое мероприятие по контролю в виде систематического наблюдения.

Данное мероприятие носило кратковременный характер, проведено с целью выполнения плана деятельности Управления Роскомнадзора в 2012, утвержденного приказом от 15.11.2011 №72/адм, на основании приказа о проведении планового систематического наблюдения и для осуществления контроля за соблюдением лицензионных условий на оказание телематических услуг и услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов.

Данное мероприятие по контролю не соотносится с дистанционным контролем, основной целью которого является осуществление постоянного мониторинга выполнения требований в области связи и (или) лицензионных условий.

В связи с этим, при проведении систематического наблюдения Управление Роскомнадзора должно было действовать в полном соответствии с нормами Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 №110, который является основополагающим документом, регламентирующим порядок проведения мероприятий по контролю за деятельностью в области связи.

В  соответствии с пунктом 19 Постановления Правительства РФ от 02.03.2005 N 110 "Об утверждении Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи", при проведении планового мероприятия по контролю юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, а также пользователь радиочастотного спектра, владелец радиоэлектронного средства или высокочастотного устройства и владелец франкировальной машины должны быть уведомлены об этом не позднее чем за 5 дней до начала проведения указанного мероприятия.

Как верно было отмечено судом первой инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт уведомления ОАО «Ростелеком» о проведении в отношении него мероприятия по контролю в виде систематического наблюдения, что является нарушением со стороны Управления Роскомнадзора пункта 19 Порядка.

Пунктом 22 Порядка определено, что мероприятия по контролю проводятся при участии уполномоченных представителей проверяемых лиц.

В нарушение данного пункта,  мероприятие было проведено в отсутствие уполномоченных представителем проверяемых лиц.

Согласно пункту 27 Порядка по результатам проведения мероприятия по контролю, в том числе по дистанционному контролю, должностными лицами, осуществляющими проверку, составляется акт проверки в 2 экземплярах, к которому прилагаются протоколы, справки и другие документы, подтверждающие выявление (устранение) нарушения.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, акт систематического наблюдения от 26.10.2012 №68/0137 в нарушение пункта 28 Порядка не утвержден руководителем Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и (или) ее территориального органа (либо заместителем руководителя Службы и (или) ее территориального органа), издавшим приказ о проведении мероприятия по контролю.

При таких обстоятельствах акт систематического наблюдения от 26.10.2012 №68/0137 не может являться актом проверки (проведения мероприятия по контролю) в том смысле, который придает данному документу Порядок осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005г. №110.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что Общество не было надлежащим образом ознакомлено с вынесенным актом.

Исходящим письмом письмо №2309-03/68 от 29.10.2012 конному представителю ОАО «Ростелеком» были направлены копии протокола об административном правонарушении от 25.10.2012 №199 и акта от 26.10.2012 №А-68/0137.

Указанное письмо №2309-03/68 от 29.10.2012 было направлено Обществу после явки для составления протокола об административном правонарушении 25.10.2012 и содержало справки, отражающие характер выявленных нарушений.

Данные документы свидетельствуют, что акт №А-68/0137 от 26.10.2012 изготовлен и направлен в адрес ОАО «Ростелеком» только после составления протокола об административном правонарушении.

В материалах дела отсутствуют сведения, подтверждающие ознакомление представителей ОАО «Ростелеком» с актом при составлении протокола об административном правонарушении.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что при составлении протокола об административном правонарушении представители Общества были лишены возможности выразить свое отношение к результатам мероприятия по контролю, соответственно, Общество было лишено возможности квалифицировано возражать относительно вменяемых нарушений, давать мотивированные объяснения и осуществить защиту прав и интересов Общества, поскольку о факте проведенных мероприятий по контролю, а также о фактах выявленных в ходе проведения этих мероприятий нарушений представителям Общества на момент составления протокола об административном правонарушении известно не было.

Таким образом, заявитель при составлении протокола об административном правонарушении не обеспечил гарантий защиты прав лица, привлекаемого к административной ответственности, предусмотренных Конституцией Российской Федерации и КоАП РФ, что привело к нарушению статьи 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном