Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2013 по делу n А35-7106/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

осуществляет торговой деятельности, однако в соответствии с ч.1 ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции» входит в группу лиц с ООО «Группа компаний «Промресурс» и ООО «Европа», которые осуществляют торговую деятельность посредством  торговой сети «Европа».

Рассматривая спор, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Понятие торговой деятельности дано в пункте 1 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 N381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", согласно которому под торговой деятельностью (торговлей) понимается вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров.

Главой 30 и 31 Гражданского кодекса Российской Федерации регулируются отношения, возникающие на основании договоров купли-продажи и мены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

При этом товаром по договору купли-продажи в силу пункта 1 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации являются любые вещи с соблюдением правил, предусмотренных статьей 129 этого Кодекса.

По договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой (пункт 1 статьи 567 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 128 Гражданского кодекса Российской Федерации услуги и работы являются самостоятельными объектами гражданских прав.

При этом услуги или работы не относятся к вещам (товарам), поэтому не могут быть объектами договоров купли-продажи или мены.

Согласно ч. 5 ст. 454 ГК РФ к отдельным видам договора купли-продажи (в частности, поставки товаров) применяются положения главы 30 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами Гражданского Кодекса РФ об этих видах договоров.

В силу ст.506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В материалах дела имеются договоры на оказание ООО «Европа-5» услуг (т.1 л.д. 53-66).

Из содержания данных договоров следует, что их предметом являются услуги по оптимизации  поставки товаров.

Под услугами  по оптимизации товаров в соответствии с пунктами 1.2. договоров понимается: прогноз объема поставок, составление графика поставок,  разработка и обеспечение выполнения графика  разгрузки товаров,  периодический анализ выполнения заказа, графиков поставки и разгрузки, их корректировка с целью оптимизации доставки товаров.

Таким образом, из содержания данных договоров следует, что услуги, оказываемые ООО «Европа-5» нельзя квалифицировать в качестве торговой деятельности.

Деятельность, осуществляемую Обществом в рамках данных договоров, следует относить к услугам по логистике.

Из содержания актов выполненных работ следует, что в качестве предмета указаны именно услуги по оптимизации поставки товаров, а не сама поставка товара, как того требовали бы акты выполненных работ по договорам купли-продажи или поставки.

С учетом вышеизложенного, во взаимосвязи с содержанием заключенных договоров, актов выполненных работ и книги учета доходов и расходов,  апелляционный суд приходит к выводу, что услуги по оптимизации  поставки товаров нельзя считать услугами по поставке, регламентируемыми главой 30 ГК РФ, а, соответственно, Общество не осуществляет продажу или мену каких-либо товаров, не занимается деятельностью по продвижению товаров.

Исходя из вышеназванных обстоятельств, Федеральный закон от 28.12.2009 N381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" не может распространяться на  отношения, возникающие между ООО «Европа-5» и его контрагентами.

Таким образом, ссылка антимонопольного органа на нарушение ООО «Европа-5» ч.1  ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" является неправоверной и противоречащей нормам права.

Вывод антимонопольного органа в своем решении о том, что договоры по оказанию услуг ООО «Европа-5» по оптимизации  поставки товаров являются по сути одинаковыми с договорами на поставку товара, является ошибочным, поскольку противоречат положениям Гражданского кодекса РФ, определяющего предмет договора поставки товара.

Относительно вывода антимонопольного  органа о том, что ООО «Европа-5» в соответствии с ч.1 ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции» входит в группу лиц с ООО «Группа компаний «Промресурс» и ООО «Европа», которые осуществляют торговую деятельность посредством  торговой сети «Европа», суд апелляционной инстанции полагает исходить из следующего.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ») дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и(или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, поименованных в пунктах 1-9.

В силу ч.2 ст.9 Закона о защите конкуренции установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное.

Исходя из положений статьи 9 Закона о защите конкуренции, группа лиц рассматривается как совокупность субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе, как единственное лицо, которое в силу определенных связей с хозяйствующим субъектом способно оказывать влияние на деятельность этого лица или заинтересовано в результатах его деятельности. В отношении группы лиц действует правовой режим единого хозяйствующего субъекта, деятельность которого не запрещена как монополистическое соглашение. Названные обстоятельства не предполагают внутри такого единого хозяйствующего субъекта наличие конкурентных отношений.

Вместе с тем, ООО «Группа компаний «Промресурс» и ООО «Европа» не были участвующими лицами, при рассмотрении спорного антимонопольного дела, возбужденного в отношении ООО «Европа-5» по нарушению ст. статьи 9 Закона о защите конкуренции, соответственно дело в отношении группы лиц не рассматривалось.

Согласно пункту 3.6.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (Приложение к Приказу Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 №5; далее - Административный регламент) определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В рассматриваемом случае материалы дела свидетельствуют о том, что при проверке материалов управлением не  проводилось исследование в целях изучения состояния конкурентной среды на рынке оказываемых  услуг и установления хозяйствующего субъекта, занимающего на данном товарном рынке доминирующее положение.

Кроме того, материалами дела не подтверждается, что антимонопольным органом был составлен аналитический отчет исследования товарного рынка с рыночной долей группы лиц в составе ООО «Европа».

При принятии решения антимонопольный орган указал, что условие о стоимости  услуг  договор на оказание услуг по оптимизации поставок товара  являются различными: стоимость одних и тех же услуг для одних поставщиков за год превысила 9 миллионов (ЗАО «Курскхлеб»), тагда как для других поставщиков оплата за ту же услугу составила менее 3 миллионов рублей (ЗАО «Железногорский хлебозавод»), и менее 1 миллиона рублей (ООО «Курский хлебозавод»), и менее 100 тысяч рублей (ООО «Эльтах») и т.д. Установление цены платных услуг по оптимизации поставки товара в торговую сеть в зависимости от товарооборота поставщика в торговой сети экономически необоснованно и создает неравные  (дискриминационные) условия поставки товара поставщикам в торговую сеть. Взимание платы за вышеуказанные услуги в процентах от товарооборота поставщика в торговой сети осуществляется в нарушение действующего законодательства, экономически необоснованно и является инструментом дискриминации поставщиков при поставке товара в торговую сеть, и, следовательно, нарушением ч. 1 ст. 13 Федерального закона «О регулировании торговой деятельности».

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы антимонопольного органа необоснованными и противоречащими нормам материального права по следующим основаниям.

Пунктом 8 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" понятие "дискриминационные условия" определено как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входит установление в действиях ООО "Европа-5" нарушения требований Закона о торговле, одновременно отвечающее понятию дискриминационные условия, как это определено Законом о конкуренции.

Как было указано выше, применение положений Закона о торговле к действиям общества невозможно.

Договорные отношения между контрагентами регулируются гражданским законодательством.

В соответствии с ч.1 ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается.

В силу части 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Частями 1 и 2 статьи 422 ГК РФ предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В силу части 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В соответствии с ч.2 ст.432 ГК РФ договор заключается посредством  направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Согласно п.1 ст.779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Из разъяснений ВАС РФ, данных в Информационном письме от 29.09.1999 N48, следует, что существенным условием для договора возмездного оказания услуг является его предмет.

Существенными условиями договора поставки относятся  предмет и срок поставки.

Различия условий договоров на оказание услуг относительно их стоимости по оптимизации  поставки товаров, заключенных ООО «Европа-5» с контрагентами, не относятся к существенным условиям договоров.

Договоры заключались добровольно, по взаимному согласованию всех условий договоров. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Разногласий относительно согласования стоимости сторонами представлено также не было.

Договоры сторонами не были оспорены, не были признаны недействительными.

Таким образом, стоимость оказываемых услуг была определена сторонами, исходя из воли сторон.

Данные договоры не являются публичными, что подразумевает под собой необязательность установления   одинакового размера вознаграждения для всех контрагентов.

Стоимость услуг базируется на принципе свободы договора, в связи с чем, лицо может самостоятельно определять экономическую стоимость  своими методами, что не противоречит действующему законодательству.

Подписанные договоры, акты выполненных работ, оплата за выполненные работы свидетельствуют  о реальном исполнении заключенных договоров и отсутствии возражений между контрагентами относительно цены договоров.

Доказательств того, что посредством определения вознаграждения за услуги по оптимизации поставки в процентах от товарооборота поставщика, ООО «Европа-5» создало неравные условия доступа в торговую сеть антимонопольным органом ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции представлено не было.

Данная позиция соответствует позиции, изложенной в постановлении ФАС Центрального округа от 31.08.2012 по делу №А64-7738/2011.

Таким образом, установление различной стоимости услуг само по себе не является дискриминацией.

Антимонопольным органом не было проведено анализа, подтверждающего, насколько  значимым в финансовом смысле является  для каждого конкретного контрагента (поставщика) размер оплаты за оказываемые услуги.

Довод апелляционной жалобы о том, что для всех контрагентов был установлен различный процент за оказанную услугу, что тем самым является дискриминационными действиями, является несостоятельным, так как данное обстоятельство не было предметом рассмотрения в рамках оспариваемого антимонопольного дела.

На основании вышеизложенного, УФАС по Курской области не представлено надлежащих доказательств создания ООО «Европа-5» дискриминационных условий для доступа контрагентов в торговую сеть.

Таким образом, при вынесении решения от 16.03.2012