Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2013 по делу n А08-7047/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

16 апреля 2013 года                                 Дело № А08-7047/2012

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 9 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 апреля 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Миронцевой Н.Д.,

судей                                                               Протасова А.И.,

                                                                         Сергуткиной В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щеголевой Е.В.,

 при участии:

от закрытого акционерного общества «Фарм-Синтез»: Боженко Л.А., представитель по доверенности от 10.01.2013, паспорт; Плохов А.М., представитель по доверенности от 10.01.2013;

от Управления государственного заказа и  лицензирования Белгородской области: Кудинова А.Н., представитель по доверенности № 01-06/12 от 10.01.2013;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ОГУЗ «Белгородский онкологический диспансер»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Росздравнадзора по Белгородской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества «Фарм-Синтез» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области на решение Арбитражного суда Белгородской области от 28.12.2012 по делу № А08-7047/2012 (судья Л.В. Головина) по заявлению Управления государственного заказа и лицензирования Белгородской области (ОГРН 1063123134140) и ОГБУЗ «Белгородский онкологический диспансер» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по белгородской области о признании недействительным решения от 27.09.2012 в части пунктов 2, 3, 4 и предписания № 131 от 27.09.2012, третьи лица: закрытое акционерное общество «Фарм-Синтез» (ОГРН 1037739009406), Управление Росздравнадзора по Белгородской области,

УСТАНОВИЛ:

 Управление государственного заказа и лицензирования Белгородской области (далее также – Управление госзаказа) и ОГБУЗ «Белгородский онкологический диспансер» обратились с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (далее - УФАС) о признании недействительными пункты 2,3,4 решения от 02.10.2012 (резолютивная часть решения оглашена 27.09.2012), предписание № 131 от 02.10.2012.

Решением от 28.12.2012 заявленные требования удовлетворены. Принимая указанное решение, суд исходил из наличия оснований, предусмотренных статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Не согласившись с решением суда, закрытое акционерное общество «Фарм-Синтез» (далее – ЗАО «Фарм-Синтез») и УФАС обратились с апелляционными жалобами, в которых  просят указанное решение суда отменить, как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт.

ЗАО «Фарм-Синтез» указывает на то, что препарат, предлагаемый им, и препарат указанный госзаказчиком,   изготовлены в одной   лекарственной форме, различающейся лишь своим названием: – микросферы и лиофилизат. При этом, указывает, что  лекарственные формы микросферы и лиофилизат для препаратов с МНН Октреотид являются взаимозаменяемыми. Полагает, что статья 34 ФЗ «О размещении заказов» применена судом неверно. Считает, что лекарственная форма «микросферы» препарата с МНН Октреотид является ограничивающим требованием, которое повлекло ограничение количества участников размещения заказа.

УФАС полагает, что указанные лекарства являются взаимозаменяемыми и представляют собой лекарственные формы октреотида длительного действия. В апелляционной жалобе указывает на то, что лекарственные препараты не подлежат введению в организм в виде микросфер либо лиофилизата. И лиофилизат, и микросферы, как считает заявитель апелляционной жалобы, являются исходными формами для приготовления однородной суспензии, в виде которой, «Октреотид-лонг ФС» и «Октреотид-депо» вводятся в организм пациента. Заявитель апелляционной жалобы указывает также на то, что как следует из инструкций, у обоих препаратов процесс приготовления и введения суспензии, а также состав, показания к применению и вводимая доза являются идентичными.

 Доводы отзывов Управления госзаказа на апелляционные жалобы сводятся к несогласию с ними. В судебном заседании представитель Управления госзаказа возражал против доводов апелляционных жалоб,  считает решение суда законным и обоснованным, апелляционные жалобы – не подлежащими удовлетворению.

УФАС, ОГУЗ «Белгородский онкологический диспансер»,  Управление Росздравнадзора по Белгородской области, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие  их представителей в порядке статей 156 и 266 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

На официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием (МНН) Октреотид. Начальная (максимальная) цена контракта определена в сумме 2 198 322,60 рублей.

В извещении, в документации открытого аукциона в электронной форме и в проекте муниципального контракта в качестве государственного заказчика указано ОГБУЗ «Белгородский онкологический диспансер».

Заказчиком было установлено требование к характеристикам закупаемого лекарственного препарата Октреотид согласно приложению № 1.

К поставке требуется по позиции № 1 лекарственный препарат МНН Октреотид - микросферы для приготовления суспензии для внутримышечного введения 20 мг флаконы № 1 в комплекте с растворителем, шприцами, иглами - упаковка производителя.

По позиции № 2 лекарственный препарат МНН Октреотид микросферы для приготовления суспензии для внутримышечного введения 10 мг флаконы № 1 в комплекте с растворителем, шприцами, иглами – упаковка производителя.

ЗАО «Фарм-Синтез» подало на участие в открытом аукционе в электронной форме, которой присвоен порядковый номер 1.

Как участник размещения заказа Общество предложило для поставки препараты МНН Октреотид (торговое наименование «Октреотид - депо) с лекарственной формой лиофилизат для приготовления суспензии для в/м введения пролонгированного действия.

Аукционной комиссией было отказано ЗАО «Фарм-Синтез» в участии в аукционе, что подтверждается протоколом № 0126200000412002927-1, в связи с тем, что лекарственная форма предлагаемых аппаратов не соответствует требуемым в документации об аукционе значениям по данным характеристикам.

Общество не согласилось с решением аукционной комиссии и обжаловало его в УФАС.

Комиссия УФАС решением № 3424/2 от 02.10.2012 (резолютивная часть решения оглашена 27.09.2012) признала жалобу ЗАО «Фарм-Синтез» необоснованной, однако пришла к выводу о нарушении заказчиком и уполномоченным органом частью 1 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ, а также решила выдать предписание об устранении выявленных нарушений и передать материалы дела должностному лицу УФАС для решения вопроса о возбуждении административного производства.

На основании принятого решения № 3424/2, комиссией УФАС выдано предписание от 02.10.2012 № 131, которым предписано устранить нарушения законодательства о размещении заказа, в том числе заказчику и уполномоченному органу, оператору электронной площадки отменить протокол подведения итогов открытого аукциона. Заказчику и уполномоченному органу привести документацию открытого аукциона в электронной форме в соответствие с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» с учетом решения от 02.10.2012 по делу № 413-12-Т.

Заказчику и уполномоченному органу разместить документацию об открытом аукционе в электронной форме с изменениями на официальном сайте сети «Интернет», назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, дату проведения аукциона. Оператору электронной площадки отменить протокол проведения открытого аукциона от 17.09.2012; уведомить участников размещения заказа, подавших заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, об отмене протоколов, составленных при проведении открытого аукциона в электронной форме.

Оператору электронной площадки назначить время проведения открытого аукциона в электронной форме; уведомить участников размещения заказа о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе; дате и времени проведения открытого аукциона в электронной форме.

Не согласившись с решением комиссии УФАС Управление государственного заказа и лицензирования Белгородской области и ОГБУЗ «Белгородский онкологический диспансер» обратились в суд.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов, исследовав все доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом ненормативные правовые акты могут быть признаны недействительными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно положениям документации об аукционе – предметом открытого аукциона в электронной форме является поставка лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием Октреотид. Количество, согласно Приложению № 1 к документации об открытом аукционе в электронной форме «Спецификация»  (по позиции № 1 международное непатентованное наименование октреотид – микросферы для приготовления суспензии для внутримышечного введения 20 мг, флаконы № 1 в комплекте с растворителем, шприцами, иглами – упаковка производителя, синтетический аналог соматостатина, состав: активное вещество: Октреотид (в форме ацетата) – 20 мг, условия хранения, срок годности, показания : согласно инструкции; по позиции № 2 международное непатентованное наименование октреотид – микросферы для приготовления суспензии для внутримышечного введения 10 мг, флаконы № 1 в комплекте с растворителем, шприцами, иглами – упаковка производителя, синтетический аналог соматостатина, состав: активное вещество: Октреотид (в форме ацетата) – 10 мг, условия хранения, срок годности, показания: согласно инструкции).

Принимая решение, суд руководствовался статьей 3, частями 3,4 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», статьей 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», принял во внимание письмо Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию от 15.10.2007 №1003/048743П.

Согласно части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 данной статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Из положений приведенных статей Закона № 94-ФЗ следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Федеральным законом не предусмотрено требования к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару.

Заказчиком для проведения аукциона являлось ОГБУЗ «Белгородский онкологический диспансер» осуществляющие лечение больных. Препарат Октреотид больным назначены лечащими врачами Московского научно – исследовательского онкологического института им. П.А. Герцена и РОНЦ им. Н.Н. Блохина, что свидетельствует о необходимости наличия данного препарата при осуществлении бесперебойного лечения (л.д.27 т.1).

Отсутствие у медицинского учреждения препарата в указанной форме определило его потребность приобрести препарат Октреотид. именно в форме  микросферы.

Возможность назначения и применения (неприменения) препаратов в различных формах не может зависеть от результатов торгов.

Медицинское учреждение не может быть ограничено возможностью иметь лекарственный препарат в какой-либо одной форме.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при рассмотрении вопросов взаимозаменяемости лекарственных средств, следует исходить из того, что   терапевтическую эквивалентность необходимо доказывать для каждого препарата каждого производителя.

       Эти доказательства должны строиться на научно обоснованных данных, а принятие конкретного решения о замене препарата должно быть обусловлено медицинской спецификой.

        Вопрос о взаимозаменяемости лекарственного средства или его формы не относится к компетенции аукционной комиссии и не разрешается на торгах.

        Вопрос