Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2013 по делу n А64-7451/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

требованиям нормативных документов; имеют явные признаки недоброкачественности, не вызывающие сомнений у представителей органов, осуществляющих государственный надзор в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов при проверке таких продуктов, материалов и изделий; не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации; не имеют установленных сроков годности (для пищевых продуктов, материалов и изделий, в отношении которых установление сроков годности является обязательным) или сроки годности которых истекли; не имеют маркировки, содержащей сведения, предусмотренные законом или нормативными документами, либо в отношении которых не имеется такой информации.

Такие пищевые продукты, материалы и изделия признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются.

Аналогичные положения содержатся в Правилах продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998г. № 55, а также санитарно-эпидемиологических правилах СП 2.3.6.1066-01.

В соответствии с пунктом 1.2 СанПиН 2.3.2.1324-03 «Гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения» санитарные правила устанавливают гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов в целях обеспечения безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов в процессе производства, хранения, транспортировки и оборота, а также при их разработке и постановке на производство. В соответствии с пунктом 8.24. Санитарно-эпидемиологических правил 2.3.6.1066-01 «Санитарно-эпидемиологические требования к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов» в организациях торговли запрещается реализация продукции:

- без наличия качественного удостоверения (для продукции российского производства), сопроводительных документов, подтверждающих их происхождение, качество и безопасность;

- с нарушением целостности упаковки и в загрязненной таре, без этикеток (или листов-вкладышей);

- при отсутствии необходимых условий для соблюдения температурных и влажностных условий хранения;

- мяса без ветеринарного клейма, условно годного мяса и мясопродуктов;

- непотрошеной птицы, за исключением дичи, яиц из хозяйств, неблагополучных по сальмонеллезам, а также с загрязненной скорлупой, с пороками (красюк, туман, кровяное кольцо, большое пятно, миражные), с насечкой, «тек», «бой», утиных и гусиных яиц;

- творога, изготовленного из непастеризованного молока, молока и сливок с повышенной кислотностью (самоквас);

- консервов, имеющих дефекты: бомбаж, хлопуши, подтеки, пробоины и сквозные трещины, деформированных, с признаками микробиологической порчи (плесневение, брожение, ослизнение) и др.;

- загнивших, испорченных, с нарушением целостности кожуры овощей и фруктов;

- дефростированных и повторно замороженных пищевых продуктов и продовольственного сырья;

- домашнего приготовления;

- с истекшими сроками годности;

- нерасфасованной и неупакованной, кроме групп продуктов, определенных законодательством Российской Федерации;

- без наличия на этикетке (листе-вкладыше) информации, наносимой в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, а также нормативной и технической документации;

- в грязную тару покупателя и печатную макулатуру.

Из анализа приведенных положений следует, что несоблюдение лицом обязательных требований к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов при выпуске продукции в обращение образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что Управление  Роспотребнадзора по Тамбовской области при осуществлении проверки деятельности ЗАО «Тандер» в магазине «Магнит» №191, расположенном по адресу: Тамбовская область, г. Уварово, 2 мкр., д. 8 «а», пришло к выводу о том, что ЗАО «Тандер» при оказании услуг розничной торговли допустило  реализацию пищевых продуктов с истекшим сроком годности по состоянию на дату проведения проверки 25.07.2012г., а именно: - желе плодово-ягодное «Мандарин в желе», 2 единицы, упаковки весом 150г, изготовитель Беларусь, дата изготовления 23.04.2012, срок годности 90 суток; - мойва холодного копчения в упаковке 300г в количестве 1 шт., изготовитель Брянская область, дата изготовления 21.05.2012г., срок годности 2 месяца.

Привлекая Общество к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт совершения деяния подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Не соглашаясь с данным выводом суда области, апелляционная коллегия исходит из следующего.

По смыслу части 1 статьи 65, части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган, составивший протокол.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в частности, наличие события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ наличие события или состава административного правонарушения устанавливается на основании фактических данных, являющихся доказательствами по делу об административном правонарушении.

Статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ, не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

В силу части 1 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора) с грубым нарушением установленных требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом обязательных требований и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что основанием для составления в отношении Общества протокола об административном правонарушении от 10.09.2012г. послужили результаты проверки, зафиксированные в протоколе изъятия вещей и документов от 27.07.2012, в акте проверки № 181-УВ от 01.08.2012г.

В силу части 2 статьи 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 данного Кодекса, в присутствии двух понятых.

Согласно части 8 данной статьи, протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

В силу положений ч. 2 ст.25.7 КоАП РФ, в случаях, предусмотренных главой 27 данного Кодекса (при применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе при составлении протокола осмотра) присутствие понятых обязательно.

Согласно ч. 1 ст. 25.7 КоАП РФ, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух.

Понятой обязан удостоверить своей подписью  в соответствующем акте содержание и результаты производимых действий и мер, при применении которых он присутствовал.

Таким образом, учитывая, что в рассматриваемом случае по результатам мероприятий, произведенных 25.07.2012, Управление пришло к выводу о совершении Обществом административного правонарушения, в целях придания составленным в ходе проведенной проверки процессуальным документам доказательственной силы по административному делу, административный орган должен был соблюдать приведенные выше нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из акта изъятия вещей и документов от 25.07.2012 следует, что изъятие произведено главным специалистом-экспертом Управления в присутствии понятых Сивцовой О.А., Шараповой О.В.

При рассмотрении дела судом первой инстанции в качестве свидетеля была допрошена Волотова Л.А., главный специалист – эксперт территориального отдела Роспотребнадзора по Тамбовской области проводившая изъятие продукции и подписавшая акт изъятия от 25.07.2012.

Из протокола судебного заседания от 17.12.2012 усматривается, что свидетель был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, отказ или уклонение от дачи показаний.

При прослушивании аудиозаписи судебного заседания от 17.12.2012 апелляционным судом установлено, что Волотова Л.А. в своих показаниях подтвердила тот факт, что Шарапова О.В. на момент проведения проверки проходила практику  в отделе Управления и пришла на проверку в магазин  25.07.2012 вместе с Волотовой Л.А.

Необходимо отметить, что участие понятых при производстве процессуальных действий направлено на обеспечение в том числе прав лица, привлекаемого к административной ответственности, с целью исключения любых сомнений относительно полноты и правильности фиксирования содержания и результатов процессуального действия.

Принимая во внимание, что в полномочия органа, в котором студент проходит практику, входит утверждение соответствующего отчета, выдача характеристики практиканта, учитывая возможные дальнейшие намерения практиканта быть принятым на работу в орган прохождения практики, апелляционная коллегия приходит к выводу, что привлечение указанного лица в качестве понятого не соответствует критерию соблюдения гарантий объективности при производстве по административному делу.

Заинтересованность понятого обусловлена необходимостью выполнения  всех поручений и заданий в период прохождения практики, поскольку это напрямую влияет на итоговую оценку производственной практики.

К представленным апелляционному суду пояснениям Волотовой Л.А., в которых она ссылается на ошибочное указание факта прохождения  прохождение Шараповой О.В. практики в Управлении на момент проведения проверки, апелляционный суд относится критически, поскольку такие объяснения возникли в связи с оспариванием Обществом результатов проверки в апелляционной инстанции и после неоднократного отложения судебного разбирательства. При этом показания свидетеля, содержащие противоположные сведения, были получены судом области с соблюдением норм АПК РФ и отвечают принципам относимости и допустимости доказательств. Таким образом, пояснения, данные в суде первой инстанции и представленные в суд апелляционной инстанции, противоречивы.

  В силу положений ст.1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Сивцова О.А., также подписавшая протокол изъятия как понятая, согласно Должностной инструкции является помощником врача по общей гигиене филиала ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Тамбовской области».

Из п.п. 5, 9 Должностной инструкции следует, что Сивцова О.А. осуществляет санэпидемисследования объектов гигиены питания, также в соответствии с заданием территориального Управления Роспотребнадзора по Тамбовской области осуществляет отбор проб пищевых продуктов, взаимодействует со специалистами структурных подразделений территориального отдела Управления Роспотребнадзора.

Таким образом, указанное лицо могло быть привлечено при  производстве по административному делу в качестве специалиста для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств согласно ст.  25.8 КоАП РФ, в целях отбора проб или изъятия пищевых продуктов но не в качестве понятого, поскольку их процессуальные статусы различны для административного производства.

В этой связи, апелляционный суд считает, что Сивцова О.А. также не может быть признана безусловно  не заинтересованным в исходе дела лицом.

С учетом установленных обстоятельств, суд приходит к выводу, что доказательств того, что в магазине Общества было произведено изъятие  продукции с истекшим сроком годности, оформленное в соответствии с требованиями норм КоАП РФ, не представлено, что исключает использование протокола изъятия вещей и документов от 25.07.2012 в качестве допустимого доказательства по делу об административном правонарушении.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает, что Управлением не составлялся протокол осмотра территории, соответствующий ст. 27.8 КоАП РФ, который также должен быть подписан двумя понятыми.

При этом на Управление в данном случае возложена обязанность по надлежащему оформлению результатов проверки  в целях придания им доказательственной силы при последующем привлечении Общества к административной ответственности.

Подробное описание существа совершенного правонарушения является важным фактором для определения его юридической квалификации в точном соответствии с нормами Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которой предусмотрена административная ответственность за совершение противоправного деяния.

Установленный КоАП РФ порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание.

Выявленные апелляционным судом процессуальные