Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 по делу n А64-2584/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда полностью и принять новый судебный акт

обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии со пунктом 6 договора по окончательному завершению работ подрядчик направляет заказчику письменное уведомление о готовности к сдаче выполненных работ и обеспечивает выполнение условий п. 3.2.5 договора. Заказчик в течение 10 дней после получения указанного письменного уведомления о готовности к сдаче выполненных работ комиссионным порядком производит приемку выполненных работ. Заказчик подписывает подготовленный подрядчиком в двух экземплярах акт о приемке выполненных работ и прочие, указанные в договоре документы, один из которых передается подрядчику либо, в случае обнаружения недостатков, подготавливает и передает подрядчику письменный мотивированный отказ от приемки работ, содержащий перечень обоснованных замечаний.

При этом согласно подп. 6.9. п. 6 договора, если в течение 20 дней с момента письменного оповещения заказчика об окончательном завершении работ и готовности объекта к сдаче подрядчик не получил мотивированный отказ от приемки работ, содержащий обоснованные замечания по качеству и объему представленных к сдаче работ, работы считаются принятыми к оплате.

При этом договор также содержит указание на оформление выполненных работ путем составления актов ф. КС-2, КС-3 (пункты 6.1., 6.5., 5.5 и др.).

Материалами дела подтверждается, что спорные акты о приемке выполненных работ были переданы подрядчиком заказчику 30 ноября 2009 года.

В ходе рассмотрения настоящего дела, возражая относительно заявленных требований, ответчик ссылался, в том числе на то, что:

1. истцом работы, предусмотренные договором, выполнены не полном объеме.

2. истцом, в нарушение п. 3.2.5. договора, не была представлена исполнительная документация.

3. выполнение спорных работ не подтверждается актами на скрытые работы.

4. в акты о приемке выполненных работ включены не предусмотренные договором работы.

5. ряд работ, включенных в спорные акты о приемке работ были выполнены третьими лицами, привлеченными ответчиком для выполнения работ.

Оценивая указанные возражения, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 5.4. заключенного сторонами договора предусмотрено, что промежуточные платежи вносятся заказчиком на расчетный счет подрядчика только после обеспечения последним выполнения обязательств, установленных п. 3.2. договора.

В силу п. 3.2.3 договора подрядчик обязан по подготовить и представить акт по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 с расшифровкой выполненных в текущем месяце работ и прочих затрат. Согласно п. 5.5. основанием для выставления счета-фактуры на выполненные работы и услуги служат утвержденные сторонами приемо-сдаточные документы, в т.ч. формы КС-2 и КС-3.

Таким образом, положениями действующего законодательства, а также условиями заключенного сторонами договора обязанность по оплате работ не поставлена в зависимость от предоставления подрядчиком исполнительной документации на выполненные работы. Кроме того, договор также не содержит требований к составу указанной документации. По указанным причинам судом не могут быть признаны обоснованными доводы ответчика об отсутствии обязанности по оплате работ вследствие непредоставления истцом исполнительной документации.

Как следует из правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11 по делу № А56-30275/2010, по смыслу ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации на заказчика по договору строительного подряда возлагается обязанность по представлению доказательств обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Согласно указанному Постановлению, сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

Президиум высшего Арбитражного суда Российской Федерации указал, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции определением от 28.07.2010 по ходатайству истца, для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Государственному учреждению Волгоградская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1). Каковы перечень, объем и стоимость строительно-монтажных работ, выполненных «Волгоградским ХРУ» - филиалом ОАО «РЭУ» по договору от 14.05.2009 № 14?

2). Соответствуют ли стоимость, объем и перечень фактически выполненных «Волгоградским ХРУ» - филиалом ОАО «РЭУ» работ стоимости, объему и перечню, предъявленным к оплате, зафиксированным в актах выполненных работ формы КС-2? Если имеет место несоответствие, то в чем именно оно заключается, на какую сумму?

3). Соответствует ли качество выполненных «Волгоградским ХРУ» -филиалом ОАО «РЭУ» работ проектной документации, а также строительным нормам и правилам. Если нет, то какие нарушения имеют место?

4). Все ли оборудование, поставленное ООО «Оргтех-Биотон» для обеспечения производства работ на объекте, предусмотренном договором от 14.05.2009 № 14, соответствует проектно-технической документации? Если имеется не соответствие, то в чем оно заключается, и имели ли место последствия исполнения указания по монтажу оборудования не соответствующего проектно-технической документации?

Не согласившись с указанным определением, ООО «ОРГТЕХ-Биотон» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило определение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.07.2010 отменить.

При этом в апелляционной жалобе заявитель ссылался на незаконность и необоснованность назначения экспертизы по делу, поскольку истцом допущена просрочка исполнения, принятые по акту № 1 работы выполнены ненадлежащим образом, не исполнены обязательства, установленные пунктом 7.3 договора.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда определение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.07.2010 по настоящему делу было оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО «ОРГТЕХ-Биотон» - без удовлетворения.

26 июля 2011 года в Арбитражный суд Тамбовской области поступило сообщение эксперта о невозможности дать заключение в связи с тем, что осмотр объекта невозможен. Экспертом указано, что в ответ на его письмо от ООО «ОРГТЕХ-Биотон» поступило сообщение о нецелесообразности выезда эксперта на осмотр объекта. В связи с указанным обстоятельством производство по делу было возобновлено.

Определением от 27 сентября 2011 года суд по ходатайству истца повторно приостановил производство по делу в связи с назначением экспертизы.

29.02.2012 в суд поступило сообщение от эксперта о невозможности дать заключение в связи с непредставлением объекта для осмотра. По указанной причине производство по делу было возобновлено.

В ходе рассмотрения настоящего дела судом апелляционной инстанции ООО «ОРГТЕХ-Биотон» было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы для определения объемов работ, заявленных истцом в актах КС-2.

Рассмотрев указанное ходатайство, апелляционный суд отказал в его удовлетворении, руководствуясь следующим.

В соответствии с п. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ООО «ОРГТЕХ-Биотон» в ходе рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции ходатайств о назначении по делу экспертизы не заявлял. Напротив, из содержания апелляционной жалобы ООО «ОРГТЕХ-Биотон» на определение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.07.2010 следует, что заявитель ссылался на отсутствие оснований для назначения экспертизы (т. 3 л.д. 98).

Таким образом, у апелляционного суда отсутствуют предусмотренные законом основания для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении строительно-технической экспертизы.

По указанным основаниям судом также отклонены ходатайства ответчика о назначении почерковедческой и технико-криминалистической экспертизы актов формы КС-2, а также об истребовании у УФСИН по Тамбовской области копии экземпляра рабочего проекта.

На основании изложенного, с учетом положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12888/11, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ответчиком не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих обоснованность отказа от принятия спорных работ.

Доводы ответчика о том, что ряд работ, включенных в спорные акты о приемке работ были выполнены третьими лицами, привлеченными ответчиком для выполнения работ, не может быть принят судом в силу следующего.

Из пояснений ответчика следует, что последний, не прекратив договорные отношения с истцом, заключил договоры на выполнение работ с третьими лицами. При этом, по утверждению ответчика, третьи лица должны были выполнять, в том числе, работы, которые являются предметом договора между сторонами.

Между тем, в силу положений ст. ст. 740, 747, 750 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ и не препятствовать их выполнению.

Таким образом, ответчик, не прекратив договорные отношения с истцом и заключив договоры с иными лицами, самостоятельно ограничил себя в возможности представления доказательств, опровергающих фактическое выполнение работ истцом.

Кроме того, из материалов дела следует, что стоимость работ по государственному контракту № 134 от 24.04.2009 составляла 25 743 285 руб., в том числе НДС 18% (п. 2.1.), в то время как стоимость работ по спорному договору была определена в размере 7 809 491 руб.

Таким образом, не исключается возможность выполнения предусмотренных контрактом работ также иными лицами.

Возражения ответчика относительно того, что выполнение спорных работ не подтверждается актами на скрытые работы, судом отклоняется, поскольку само по себе отсутствие названных актов не опровергает фактическое выполнение спорных работ.

В ходе рассмотрения дела третьим лицом был представлен отзыв на апелляционную жалобу из которого следует, что Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Тамбовской области полагает вынесенное решение подлежащим отмене. Вместе с тем, из материалов дела следует, что при рассмотрении дела судом первой инстанции третье лицо возражений относительно исковых требований не представляло. Напротив, в судебном заседании 29.10.2012 представитель третьего лица поддержал заявленные исковые требования в полном объеме, полагал их подлежащими удовлетворению, что подтверждается протоколом судебного заседания от 29.10.2012 (т. 11, л.д. 127).

Заявленное УФСИН России по Тамбовской области ходатайство о приобщении к материалам дела исполнительной документации, в т.ч. актов на скрытые работы, судом оставлено без удовлетворения на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку оно не было заявлено при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Вместе с тем, определяя стоимость подлежащих оплате работ, судебная коллегия полагает возможным руководствоваться следующим.

В соответствии с п. 4 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Как установлено судом первой инстанции, смета «Строительство «Очистные сооружения в ФБУ ЛИУ-7 УФСИН России по Тамбовской области пос. Полевой Тамбовской области» (Приложение № 1 к договору) на объект, расположенный по адресу: Очистные сооружения в ФФУ ЛИУ-7 УФСИН России по Тамбовской области п. Полевой, подписанная обеими сторонами, в материалы дела не представлена.

В ходе рассмотрения настоящего дела апелляционным судом к материалам дела приобщен утвержденный ООО «ОРГТЕХ-Биотон» 14.05.2009 сводный сметный расчет стоимости строительства объекта «Строительство очистных сооружений в ФБУ ЛИУ-7 УФСИН России по Тамбовской области» и локальные сметные расчеты, названные в сводной смете. Представленные сметные расчеты истцом не подписаны. Наименование представленной сметной документации отличается от наименования сметы, содержащегося в заключенном сторонами договоре, также датированном 14.05.2009.

Пунктом 5 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Пунктом 4.2. заключенного сторонами договора предусмотрено, что указанная в п. 4.1 сумма подлежит пересмотру в случае изменения (уточнения) проекта, технического задания и иных исходных данных (о чем заказчик уведомляет подрядчика), а также выполнения подрядчиком дополнительных работ по поручению заказчика, вызванных в т.ч. в связи с имеющими место требованиями официальных разрешительных органов.

В ходе рассмотрения дела апелляционным судом ответчиком неоднократно представлялись пояснения, содержащие различные сведения относительно видов, объемов и стоимости дополнительных работ, а также иных завышений по отношению к сметным показателям.

В окончательном