Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 по делу n А14-12889/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

спор относительно качества выполненной ответчиком работы, судом области по ходатайству ответчика определением от 24.09.2012  назначена экспертиза по делу.

Экспертом   Северокавказского центра экспертиз и исследований (г. Ростов-на-Дону, ул. Баумана, 64, оф.200)  Андреевым С.М. было представлено заключение от 23.11.2012 № 2012/534, в котором экспертом указано, что материалы конструктивных слоев дорожной одежды, примененные в ходе работ по капитальному ремонту федеральной автомобильной дороги М-4 «Дон» от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 296+500 – км 306+500 (г. Ефремов) Тульской области, соответствуют требованиям правил, норм и стандартов, за исключением незначительного отклонения от таблицы 2 ГОСТ 9128-97 по зерновому составу минеральной части нижнего слоя асфальтобетона на км 306+150 (т.3. л.д. 148 и 165).

На второй вопрос экспертом дан следующий ответ: причиной образования дефектов федеральной автомобильной дороги М-4 «Дон» от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 296+500 – км 306+500 (г. Ефремов) Тульской области, а именно: колейность на проезжей части км 300 – 50 п.м. и км 307 – 100 п.м. является совместное воздействие движения транспортных средств следствии увеличения интенсивности движения как по массе, так и по количеству транспортных средств и природно-климатических факторов на поверхность асфальтобетонного покрытия, что и вызвало колееобразование, возникающее в результате накопления остаточных деформаций в слоях покрытия.

Причиной образования дефекта на участке федеральной автомобильной дороги М-4 «Дон» от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 296+500 – км 306+500 (г. Ефремов) Тульской области, а именно: раскрытый необработанный продольный шов км 298 – 170 п.м. – является нарушение технологии производства работ по устройству покрытия и воздействие эксплуатационных факторов.

Представитель ответчика, указывая, что причиной возникших недостатков работ является неправильная эксплуатация автомобильной дороги и указанные недостатки возникли по вине истца и подлежат устранению за его счет, в суде апелляционной инстанции заявил ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы, поставив на разрешение эксперта вопрос о причине образования дефекта на спорном участке автомобильной дороги М-4 «Дон». Проведение экспертизы представитель общества просит поручить сотруднику ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» Андрееву Сергею Михайловичу.

Представитель истца возражал против удовлетворения заявленного ходатайства, указывая, что по ходатайству ответчика при рассмотрении дела судом первой инстанции уже проводилась экспертиза для установления, в том числе, причин выявленных недостатков, ответчик воспользовался правом на формулирование вопросов для экспертизы.

Судебная коллегия, рассмотрев заявленное ходатайство, с учетом мнения сторон, не находит оснований для его удовлетворения в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции по настоящему делу была проведена судебная экспертиза. Какие-либо сомнения относительно выводов, содержащихся в заключении эксперта, отсутствуют. Заключение содержит четкие однозначные выводы по поставленным перед экспертом вопросам.

Ответчик, заявляя ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, не привел доказательств наличия противоречий в выводах эксперта. Более того, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик не заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы.

Учитывая, что доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено, оснований, предусмотренных п. 1 ст. 87 АПК РФ для проведения дополнительной экспертизы отсутствуют.

Довод ответчика о том, что раскрытый необработанный продольный шов на участке км 298 длиной 170 п.м. появился в связи с тем, что при проведении работ невозможно было перекрыть движение по автомобильной дороге в связи с ее социальной значимостью обоснованно не принят судом области, так как ответчиком не представлены доказательства соблюдения им положений статьи 716 ГК РФ.

Согласно статье 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Кроме того, судом области обоснованно отклонен довод ответчика о том, что устранение колейности, в результате которого появилась спорная шероховатость поверхности автомобильной дороги, ответчиком не производилось, так как из представленных истцом писем ответчика от 18.01.2011 № 17, от 28.01.2011 № 19, от 11.02.2011   №   36,   от   12.10.2011   № 206,   актов   осмотра   от   25.11.2010,   от   14.01.2011 следует, что ответчиком производились работы по устранению колейности на спорном участке автомобильной дороги М-4 «Дон».

В материалы дела истцом представлено письмо ООО «ДЭП-36» от 25.05.2012 № 175, в котором последнее указало, что работы по фрезерованию покрытия с целью ликвидации колейности на спорном участке автомобильной дороги М-4 «Дон» не производило.

Указанные выше доказательства ответчиком не опровергнуты.

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с недостатками, которые делают его непригодными для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

С учетом изложенного, арбитражный суд пришел к верному выводу, что заявленные требования об обязании ответчика устранить недостатки выполненных работ подлежат частичному удовлетворению и следует обязать ответчика исполнить гарантийные обязательства: устранить раскрытые необработанные продольные швы путем заливки раскрытых швов битумной мастикой: км 298 (лево) ~ 100 п.м., км 298 (право) ~ 70 п.м., км 300 (лево) ~ 50 п.м.; устранить шелушение в местах фрезерования обработкой защитным слоем типа «Дорсан»: км 299 (лево) ~ 1 900 п.м., км 300 (лево) ~ 1 050 п.м., км 300 (право) ~ 350 п.м., км 301 (лево) ~ 700 п.м., км 301 (право) ~ 350 п.м., км 302 (лево) ~ 300 п.м., км 302 (право) ~ 100 п.м., км 303 (лево) ~ 250 п. м., км 303 (право) ~ 110 п.м.; км 304 (лево) ~ 850 п.м., км 304 (право) ~ 200 п.м., км 305 (лево) ~ 600 п.м., км 305 (право) ~ 320 п.м., км 306 (лево) ~ 350 п.м., км. 306 (право) ~ 300 п.м., км 307 (право) ~ 200 п.м.

При этом арбитражным судом обоснованно отмечено, что, исходя из положений пункта 1 статьи 722 и пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. В случаях, когда работа выполнена с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Указанный способ защиты права корреспондируется с нарушением обязательства в части соответствия качества в период гарантийного срока и ведет к восстановлению нарушенного права, являющегося предметом настоящего иска. Выбор способа защиты является правом истца.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 № 3024/11. При этом судебная коллегия учитывает, что сложившаяся ситуация в виде допущенных нарушений, которые повлекли недостатки в дорожном покрытии, нарушают права пользователей федеральной автомобильной дороги.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Исходя из объема выявленных истцом недостатков, сроков выполнения работ по контракту № 40, требований статьи 723 ГК РФ о необходимости применения критерия разумности при установлении сроков устранения недостатков, суд первой инстанции посчитал необходимым установить срок для исполнения решения суда – 14 календарных дней с даты вступления решения суда в законную силу.  В отношении установленного судом срока ответчиком не заявлено возражений и у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для его изменения.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в сумме 925 282 руб.   90 коп. за нарушение срока устранения недостатков.

В соответствии со статьями 329 и 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней) – определенной договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Согласно пункту 11.4 контракта № 40 ответчик при нарушении контрактных обязательств уплачивает истцу, в том числе за нарушение установленных истцом сроков для устранения ответчиком дефектов, выявленных на объекте капитального ремонта в период гарантийного срока, ответчик уплачивает истцу 0,1 % от контрактной цены за каждые 30 дней просрочки исполнения обязательств.

В претензии от 09.08.2011 № 3340 истец установил срок устранения недостатков – до 17.08.2011.

Изучив представленный истцом расчет неустойки, суд области установил, что неустойка начислена истцом за период с 03.09.2011 по 03.02.2012 по ставке 0,1 % от цены контракта.

Ответчик в суде первой инстанции заявил о несоразмерности неустойки и просил ее уменьшить на основании статьи 333 ГК РФ.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Ответчик не представил доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

При таких обстоятельствах, с учетом минимального размера ставки неустойки, установленной статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», срока нарушения обязательства требования истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока устранения недостатков в сумме 925 282 руб. 90 коп. за период с 03.09.2011 по 03.02.2012 обоснованно удовлетворены арбитражным судом.

Таким образом, суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

Расходы по апелляционной жалобе в силу ст. 110 АПК РФ относятся на ее заявителя.

Согласно статьям 333.16 - 333.18, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель апелляционной жалобы является плательщиком государственной пошлины, размер которой составляет 2 000 рублей.

В силу пункту 3 статьи 333.18 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) факт уплаты государственной пошлины в безналичной форме подтверждается платежным поручением плательщика с отметкой банка о его исполнении.

Как следует из пункта 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 91 от 25.05.2005, доказательством уплаты государственной пошлины в безналичной форме (с учетом положений статьи 45 Налогового кодекса) является платежное поручение, на котором проставлены в поле «Списано со счета плательщика» - дата списания денежных средств со счета плательщика (при частичной оплате - дата последнего платежа), в поле «Отметки банка» - штамп банка и подпись ответственного исполнителя.

Исходя из смысла вышеуказанной статьи, к апелляционной жалобе должен быть приложен подлинный документ, подтверждающий уплату государственной пошлины