Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 по делу n А64-923/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

2 августа  2013 года                                                               Дело №64-923/2013

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2013 года

Постановление в полном объеме изготовлено 2  августа 2013 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Протасова А.И.,

судей                                                                           Донцова П.В.,  

                                                                                     Семенюта Е.А.,    

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бауман Л.В.,  

при участии:

от ООО "Март": Четырина Д.В., представителя по доверенности №2 от 24.07.2013;

от Инспекции ФНС России по г. Тамбову: Черенкова В.И., представителя по доверенности № 05-24/029700 от 27.12.2012;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу   Инспекции ФНС России по г. Тамбову на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 23.05.2013 по делу №А64-923/2013 (судья Надежкина Н.Н.) по заявлению ООО "Март" (ОГРН 1096829008209, ИНН 6829061461) к Инспекции ФНС России по г. Тамбову о признании незаконным и отмене постановления от 04.02.2013 №13,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Март» (далее – ООО «Март», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления инспекции ФНС России по г. Тамбову (далее – налоговый орган, инспекция) от 04.02.2013 №13 о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, назначении ООО «Март» наказания в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.

Решением суда от  23.05.2013 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Инспекция ФНС России по г. Тамбову обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что в действиях общества имеется состав вменяемого административного правонарушения. В кратком акте опроса  от 28.01.2013 покупателя Нестеровой Ю.А. подробно изложено событие административного правонарушения, являющееся поводом для ее обращения в налоговый орган.  Таким образом, отсутствие  Нестеровой Ю.А. при рассмотрении дела об административном правонарушении не является существенным недостатком протокола. Из акта опроса следует, что оплата была произведена после приема пищи.

Как видно из материалов дела, 29.01.2013 должностными лицами налогового органа на основании поручения от 29.01.2013 №1114/03 в отношении общества была проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники (далее – ККТ) при осуществлении денежных расчетов в принадлежащем обществу кафе-клубе «Ультра», расположенном по адресу: г.Тамбов, ул.Советская/Чичканова, д. 164/89.

Основанием для проведения проверки послужило сообщение гражданки Нестеровой Юлии Алексеевны о невыдаче ей в кафе «Ультра» чека ККТ при оплате заказанной продукции по предварительному чеку от 25.01.2013 №123877 на сумму 1355 руб.

Результаты проверки отражены в акте рейдовой проверки  от 29.01.2013 (л.д. 15-17).

По итогам проверки 29.01.2013 в отношении общества в присутствии генерального директора общества Попова Г.Д. был составлен протокол об административном правонарушении №6829-4152 по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ (л.д. 14).

Постановлением от 04.02.2013 №13, вынесенным в присутствии директора общества Попова Г.Д., ООО «Март» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.5 КоАП РФ, обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. (л.д. 13).

Считая вынесенное постановление незаконным, Общество с ограниченной ответственностью «Март» обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим  заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что представленные административным органом материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО «Март» содержат неполные и противоречивые сведения, которые не могут объективно свидетельствовать о факте совершения обществом вменяемого ему правонарушения. Материалы административного дела не содержат доказательства приобретения потребителем услуг питания, оплаты этих услуг наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, оформления (неоформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующую услугу, то есть доказательства, подтверждающие несоблюдение обществом п. 1 ст. 2 и п. 1 ст. 5 Закона №54-ФЗ.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными,  обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Исходя из требований части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о ККТ, Закон N 54-ФЗ) организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Согласно пункту 1 статьи 2 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Объективная сторона правонарушения состоит в продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг без применения ККТ.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в том числе фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата.

Таким образом, в силу приведенных норм для привлечения лица, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, к административной ответственности по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ, административный орган обязан доказать факт невыдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключением эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественных доказательств.

В силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В доказательство, подтверждающее событие административного правонарушения, Инспекцией представлены протокол об административном правонарушении от 29.01.2013 № 6829-4152, акт рейдовой проверки от 29.01.2013 №68017926, объяснения от 29.01.2013 Синдякова В.В., акт обследования (опроса) от 28.01.2013 Нестеровой Ю.А. (покупателя), данные контрольной ленты, фискальные отчеты ККТ, чеки  от 25.01.2013 №123877 на сумму 1355 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 25.6 Кодекса в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению.

Свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний (часть 2 статьи 25.6 Кодекса).

Свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (часть 5 статьи 25.6 Кодекса).

При этом, из материалов дела следует, что протокол опроса свидетеля, в котором были бы зафиксированы сведения о его паспортных данных, месте жительства, не составлялся: посетитель кафе (потерпевшая) Нестерова Ю.А. не была опрошена административным органом с предупреждением об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ, если имеются свидетели, то в протоколе, составляемом о совершении административного правонарушения, указываются, среди прочего, их фамилии, имена, отчества, адреса места жительства. Согласно части 2 статьи 26.3 КоАП РФ показания свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

Из протокола об административном правонарушении следует, что в нем посетитель кафе «Ультра» Нестерова Ю.А. также не указана в качестве потерпевшей (свидетеля), отсутствует отметка о вручении ей копии протокола об административном правонарушении указанной потерпевшей.

Согласно п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (ред. от 09.02.2012) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" в соответствии с частью 1 статьи 25.2 КоАП РФ потерпевшим признается лицо, которому административным правонарушением причинен физический, имущественный или моральный вред.

Согласно части 3 статьи 25.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием потерпевшего; в отсутствие потерпевшего дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем его извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения. На стадии пересмотра постановлений и решений по делам об административных правонарушениях судья, должностное лицо, рассматривающие жалобу на постановление по делу об административном правонарушении, устанавливают явку вызванных для участия в рассмотрении жалобы лиц, выясняют причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении жалобы в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения жалобы (пункт 2 статьи 30.4, пункты 2 и 4 части 2 статьи 30.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Данная правовая позиция подтверждается определением Конституционного суда Российской Федерации от 18.12.2007 N 862-О-О.

Как следует из материалов дела, дело об административной правонарушении не было рассмотрено с участием потерпевшей Нестеровой Ю.А. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Судом первой инстанции был дан анализ чеку кафе «Ультра» № 123877 от 25.01.2013 (л.д. 37).

Из данного документа следует, что в 15 часов 06 минут был открыт стол № 12. Кассиром являлся Синдяков Виталий, официантом – Колесникова Настя. Посетителем кафе (потребителем услуг общественного питания), согласно чеку, были заказаны ассортимент блюд и товаров на сумму 1355 руб.

В соответствии с объяснениями  Синдяка Виталия от 29.01.2013, он пояснить о нарушении по чеку от 25.01.2013 ничего не смог в силу того, что в тот день было много гостей (л.д. 35).

Официант Колесникова А.А. в качестве свидетеля административным органом не была опрошена. Доказательств обратного в материалах