Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2013 по делу n А64-1671/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

23 августа 2013 года                                                          Дело №А64-1671/2013

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа  2013 года

Постановление в полном объеме изготовлено 23 августа 2013 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Протасова А.И.,  

судей                                                                           Семенюта Е.А.,      

                                                                                     Миронцевой Н.Д.,    

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бауман Л.В.,   

при участии:

от ООО «Строительно-монтажное предприятие - 731»: Воробей Л.В., решение б/н от 18.06.2013; Скенцова И.А., представителя по доверенности б/н от 09.08.2013;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Мурзина К.И., представителя по доверенности  №20-д от 17.04.2013; Харитоновой К.Г., представителя по доверенности № 6-д от 14.01.2013;

от Администрации Сампурского района Тамбовской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу   ООО «Строительно-монтажное предприятие - 731» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 13.06.2013 по делу №А64-1671/2013 (судья Парфенова Л.И.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное предприятие - 731» (ОГРН 1073667026069) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о признании незаконным решения по делу РПН-68-2/13 от 22.02.2013,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное предприятие - 731» (далее СМП - 731, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления антимонопольной службы по Тамбовской области по делу РНП-68-2/13 о включении сведений об ООО «Строительно-монтажное предприятие - 731» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года и обязании УФАС исключить общество из реестра недобросовестных поставщиков.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Администрации Сампурского района.

Решением суда от 13.06.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное предприятие - 731» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Общество указывает на то, что представленная Обществом банковская гарантия соответствует требованиям Заказчика, установленным в аукционной документации.  Предусмотренное гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от  отношения между ними и от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана.  Представленная банковская гарантия полностью  обеспечивает  реализовать  обеспечительную функцию по исполнению контракта.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области указывает, что банковская   гарантия №БГ4 003/2013 от 23.01.2013 не соответствует требованиям документации об аукционе №38-12 и действующему    законодательству,    не    позволяет реализовать её обеспечительную функцию по исполнению контракта: положения банковской гарантии не позволяют реализовать ее обеспечительную функцию в связи с наличием в ней формулировок, которые ставят право бенефициара предъявлять требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии в зависимости от совершения принципалом определенных действий. Надлежащая, исправленная или новая банковская гарантия не была представлена Обществом ни на заседание Комиссии Тамбовского УФАС России, ни по настоящее время. Таким    образом,    к    Заявителю    была    применена    надлежащая    мера ответственности. Включению в РНП подлежит любой уклонившийся участник размещения заказа, который не предпринял всех зависящих от него мер по исполнению своей обязанности по соблюдению требований Закона о размещении заказов, в том числе по представлению заказчику надлежащего обеспечения контракта в соответствии с требованиями документации.

В судебное заседание Администрация Сампурского района не явилась, о месте и времени рассмотрения дела извещена надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции Обществом было заявлено ходатайство об истребовании  от администрации заверенной банковской гарантии, представленной ООО «Строй НЭС-АБ»  с целью определения последовательности действий  Администрации и антимонопольного органа.

В удовлетворении заявленного ходатайства было отказано, поскольку это не относится к предмету рассматриваемого спора.

Как видно из материалов дела, Заказчик (Администрация Сампурского района) 16.11.2012 опубликовал на официальном сайте в информационно-коммуникационной сети «Интернет» информацию для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг и на электронной торговой площадке ЗАО «ММВБ-Информационные технологии» извещение №0164300030612000015 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автодороги «Каспий» - Марьевка-Первомайское, Сампурский район.

По данному аукциону лучшее предложение по цене контракта сделало ООО «СМП - 731».

По результатам подведения итогов аукциона заявка ООО «СМП - 731» была признана аукционной комиссией не соответствующей требованиям документации об аукционе, поскольку, как посчитала аукционная комиссия, обществом не представлен документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего заявку.

ООО «СМП-7 31» обратилось с жалобой в УФАС.

Решением УФАС по делу №РЗ-213/12 от 29.12.2012 жалоба ООО «СМП - 731» была признана обоснованной, аукционная комиссия признана нарушившей требования ч.7 ст.41.11 Закона о размещении заказов.

Заказчику и аукционной комиссии предписанием УФАС было предписано отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона и повторно рассмотреть вторые части заявок.

Как следует из протокола подведения итогов открытого аукциона в открытой форме 0164300030612000015 от 20.01.2013 после процедуры рассмотрения вторых частей заявок победителем открытого аукциона в электронной форме признано ООО «СМП - 731», предложившее цену контракта 57 021 291,6 руб. (л.д. 140-145 т.2).

В силу п.9 Информационного паспорта аукциона установлен размер обеспечения исполнения муниципального контракта, срок и порядок его предоставления: 21 931 266 руб. Контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или после передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта и сроком, превышающим срок исполнения обязательств подрядчика не менее чем на три месяца. В силу банковской гарантии банк, или иное кредитное учреждение (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Безотзывная банковская гарантия осуществляется согласно положениям ст.ст.368-379 параграфа 6 Гражданского кодекса РФ. Обеспечение исполнения контракта предоставляется на срок с момента заключения контракта и до выполнения Подрядчиком всех своих обязательств по контракту (л.д. 99-100 т.2).

Заявитель, получив от оператора электронной площадки проект контракта, направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта – банковскую гарантию №БГ4 003/2013 от 23.01.2013.

Как следует из текста банковской гарантии №БГ 4 003/2013 от 23.01.2013 (л.д. 39-40 т.1) по просьбе принципала (ООО «СМП-731») гарант (АБ «Международный строительный банк») принимает на себя обязательство возместить бенефициару (Администрация Сампурского района) убытки и оплатить неустойку при наступлении условий ответственности Гаранта, указанных в настоящей банковской гарантии, но не более 21 931 266 руб. в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Муниципальному контракту (п.1).

Банковская гарантия является безотзывной и вступает в силу с 29.01.2013 и действует до 01.10.2013 включительно (п.3).

Изменения и дополнения, вносимые в муниципальный контракт, не освобождают Гаранта от обязательств по настоящей Банковской гарантии в случае своевременного уведомления Бенефициаром Гаранта об изменениях и дополнениях Муниципального контракта. Бенефициар уведомляет Гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в Муниципальный контракт, в течение 10 рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений Муниципального контракта (п.6).

Ответственность Гаранта по настоящей Банковской гарантии наступает при одновременном выполнении следующих условий:

- неисполнение/ненадлежащее исполнение Муниципального контракта Принципалом произошло в следствие умышленных виновных действий Принципала;

-неисполнение/ненадлежащее исполнение Муниципального контракта причинило убытки Бенефициару, под которыми в настоящей Банковской гарантии понимается утрата или повреждение имущества Бенефициара, расходы на восстановление поврежденного имущества до состояния, в котором оно находилось к моменту заключения Муниципального контракта;

-неисполнение/ненадлежащее исполнение Муниципального контракта не является следствием неисполнения обязательств по муниципальному контракту Бенефициаром (п.7).

В случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Муниципальному контракту, Гарант обязуется, по требованию Бенефициара, возместить убытки Бенефициара и оплатить неустойку в соответствии с условиями настоящей Банковской гарантии, но не свыше суммы, указанной в п.1 настоящей Банковской гарантии, в течение 10 рабочих дней после поступления письменного требования Бенефициара о платеже с указанием конкретных фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Муниципальному контракту, приложением документов, подтверждвающих неисполнение/ненадлежащее исполнение Принципалом своих обязательств по Муниципальному контракту, заверенные нотариально копии Муниципального контракта со всеми приложениями, расчета суммы, подлежащей выплате по настоящей Банковской гарантии, а также документов, подтверждающих наступление каждого из условий ответственности Гаранта, указанных в п.7 настоящей Банковской гарантии (п.8).

Заказчик - Администрация Сампурского района, рассмотрев представленную гарантию, отказался от заключения контракта по основанию: обществом представлена безотзывная банковская гарантия, которая обеспечивает возмещение убытков и оплату неустойки в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по Муниципальному контракту, но не гарантирует исполнение основного обязательства. Условия ответственности гаранта (п.7,8) по представленной банковской гарантии не позволяют получить удовлетворение по гарантии в бесспорном порядке (доказательства умышленных виновных действий принципала, утрата или повреждение имущества бенефициара). Заказчик посчитал заявителя (победителя аукциона) уклонившимся от заключения муниципального контракта в связи с непредставлением обеспечения исполнения контракта в срок, установленный документацией об аукционе, и отказал заявителю в заключении контракта.

Администрация Сампурского района обратилась в УФАС с сообщением об уклонении от заключении муниципального контракта победителя открытого аукциона в электронной форме на выполнение подрядных работ по ремонту автодороги «Каспий»-Марьевка-Первомайское, Сампурский район ООО «СМП-731» и включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссия УФАС, рассмотрев в присутствии представителей Администрации Сампурского района и ООО «СМП-731» данное обращение, пришла к выводу, что ООО «СМП -731» уклонилось от заключения контракта и решением по делу №РНП-68-2/13 от 22.02.2013 включила сведения об ООО «СМП-731» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Считая решение УФАС от 22.02.2013 по делу №РНП-68-2/13 незаконным, Общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное предприятие - 731» в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что         заявитель не представил надлежащий документ по обеспечению исполнения муниципального контракта тем самым нарушил требования, установленные ч.4 ст. 41.12 Закона №94-ФЗ. Указанное обстоятельство правомерно расценено антимонопольным органом как уклонение ООО «СМП-731» от заключения государственного контракта

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными,  обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

В силу ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный