Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2013 по делу n А64-1671/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

закон N94-ФЗ), регулирующего рассматриваемые правоотношения, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (статья 19 Федерального закона N 94-ФЗ).

Ведение реестра недобросовестных поставщиков в соответствии с пунктами 4, 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, относится к компетенции Федеральной антимонопольной службы.

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта (часть 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Из материалов дела усматривается, что в Информационном паспорте аукциона было установлено требование об обеспечении исполнения муниципального контракта.

Участником открытого аукциона в электронной форме был выбран способ обеспечения – представление банковской гарантии.

Из анализа представленной банковской гарантии следует, что она не позволяет реализовать ее обеспечительную функцию в связи с имеющимися в ней формулировками, которые ставят право бенефициара предъявить требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии в зависимости от совершения принципалом определенных действий и представлением доказательств.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 N6040/12 по делу NА40-63658/11-25-407 указано, что из норм, обязывающих бенефициара указывать в предъявленном требовании факт и характер нарушения обязательства, не следует, что на гаранта возлагается обязанность проверки этого факта. Данное правило позволяет гаранту по формальным признакам определить, предъявлено ли требование об уплате именно за то допущенное принципалом нарушение, за которое гарант принял на себя обязательство отвечать перед бенефициаром. Толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства. Это связано с тем, что банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке.

Заключая с банком соглашение о банковской гарантии, в его тексте необходимо учесть следующее (п. 6 ст. 176.1 НК РФ):

1) банковская гарантия должна быть безотзывной и непередаваемой;

2) банковская гарантия не может содержать указание на представление налоговым органом банку документов, которые не предусмотрены настоящей статьей;

3) срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через восемь месяцев со дня подачи налоговой декларации, в которой заявлена сумма налога к возмещению;

4) сумма, на которую выдана банковская гарантия, должна обеспечивать исполнение обязательств по возврату в бюджет в полном объеме суммы налога, заявляемой к возмещению;

5) банковская гарантия должна допускать бесспорное списание денежных средств со счета гаранта в случае неисполнения им в установленный срок требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленного до окончания срока действия банковской гарантии.

В пунктах  8, 10 банковской гарантии № БГ4 003/2013 от 23.01.2013 указаны документы в качестве приложений к требованию бенефициара (заказчика), невозможные для предоставления в адрес гаранта.

Пунктом 10 спорной является невыполнимым, так как заказчик не может предъявить оригинал банковской гарантии, потому что оригинал банковской гарантии подрядчиком не представляется. Данное требование нарушает права и интересы заказчика.

Таким образом, положения банковской гарантии не позволяют реализовать ее обеспечительную функцию в связи с наличием в ней формулировок, которые ставят право бенефициара предъявлять требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии в зависимости от совершения принципалом определенных действий.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Таким образом, вышеперечисленные действия заявителя свидетельствуют о наличии в поведении заявителя признаков недобросовестности и умышленного (намеренного) уклонения от заключения государственного контракта.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель предпринял все меры для заключения контракта, соответствующих требованиям Федерального закона N94-ФЗ, в связи с чем, доводы Общества о его добросовестном поведении подлежат отклонению, как документально не подтвержденные.

Аналогичные выводы содержатся в письме Федеральной антимонопольной службы от 17.03.2011 №АК/9281 "О разъяснении норм Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части обеспечения исполнения государственного контракта".

Апелляционный суд также отмечает, что основания признания участника размещения заказа уклонившимся от подписания контракта определены Федеральным законом №94-ФЗ (ч. 11 ст. 41.12).

Наличие умысла в действиях участника размещения заказа как необходимого условия для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков указанным законом не предусмотрено.

Таким образом, поскольку Общество не исполнило требования Федерального закона №94-ФЗ о предоставлении обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту, УФАС по Тамбовской области решением от  22.02.2013  обосновано признало Общество уклонившимся от заключения контракта и включило в реестр недобросовестных поставщиков.

УФАС как уполномоченный орган при решении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не вправе ограничиться лишь констатацией наличия в его поведении нарушения требований Закона №94-ФЗ, а в каждом случае обязано дать полную и объективную оценку всем фактическим обстоятельствам дела и принять именно законное решение.

В рассматриваемом случае включение общества в реестр недобросовестных поставщиков может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку обеспечивает реализацию целей как ведения такого реестра, так и Закона N 94-ФЗ (часть 1 статьи 1), а также является соразмерным характеру допущенного заявителем нарушения.

Внесение сведений в реестр недобросовестных поставщиков делает невозможным осуществление Обществом предпринимательской деятельности путем участия в торгах в соответствии с Законом N 94-ФЗ, поскольку информация о внесенных в реестр лицах является общедоступной и подлежит размещению в сети Интернет.

Основанием для внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков предполагается недобросовестное поведение лица, свидетельствующие о его намерениях уклониться от подписания контракта.

Материалами дела подтверждается, что Обществом не были осуществлены действия, направленные на заключение государственного контракта.

Обществом не представлено ни суду первой, ни суду апелляционной инстанций какие-либо доказательства, свидетельствующие о добросовестном своего поведении в вопросе заключения  контракта.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своих позиций при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что решение Управления антимонопольной службы по Тамбовской области по делу РНП-68-2/13 о включении сведений об ООО «Строительно-монтажное предприятие - 731» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, является законным.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Обществом на момент рассмотрения апелляционной  жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21. Налогового кодекса РФ апелляционная жалоба на решение арбитражного суда уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, что в силу подпункта 4 пункта 1 статьи 333.21. Налогового кодекса РФ составляет 1000 рублей.

При подаче апелляционной жалобы заявителем была уплачена госпошлина в сумме 2000 рублей, что подтверждается платежным поручением №806  от 17.06.2013.

Учитывая, что на момент обращения заявителя с апелляционной жалобой, им была уплачена государственная пошлина в размере, превышающем, установленный пп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату заявителю из доходов федерального бюджета.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 13.06.2013 по делу №А64-1671/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Федеральный арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья                                   А.И. Протасов

судьи                                                                                     Е.А. Семенюта  

                                                                                              Н.Д. Миронцева