Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2013 по делу n А64-1661/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

09 сентября 2013 года                                               Дело № А64-1661/2013

г. Воронеж                                                                                                              

           Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2013 года

           Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2013 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                          Маховой Е.В.,

судей:                                                                                   Суховой И.Б.,

                                                                                              Владимировой Г.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Кривопусковым А.Ю.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ТамбовБизнесСтрой»: Медведев А.М., представитель по доверенности № 2/2013 от 14.01.2013 г.,

от общества с ограниченной ответственностью «Промресурс»: Прохоровский Д.Н., представитель по доверенности № 1/2012 от 26.10.2012 г.,

от открытого акционерного общества «Мордовцемент»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

от общества с ограниченной ответственностью «Первая Транспортная Компания»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТамбовБизнесСтрой» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 27.05.2013 г. по делу № А64-1661/2013 (судья Краснослободцев А.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью «ТамбовБизнесСтрой» (ОГРН 1056882290200, ИНН 6829010989) к обществу с ограниченной ответственностью «Промресурс» (ОГРН 1086829006219, ИНН 6829046400), при участии третьих лиц: открытого акционерного общества «Мордовцемент», общества с ограниченной ответственностью «Первая Транспортная Компания», о взыскании 759 280 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ТамбовБизнесСтрой» (далее – ООО «ТамбовБизнесСтрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Промресурс» (далее – ООО «Промресурс», ответчик)  о взыскании ущерба в сумме 759 280 руб., в том числе 176 000 руб. –стоимость забракованной готовой продукции, 302 280 руб. – стоимость цемента, пришедшего в негодность, 240 000 руб. – ущерб в результате вынужденного простоя, 41 000 руб. – расходы по экспертизе, в связи с поставкой по договору от 10.01.2012 г. № 48А-01/2012 (товарная накладная № 1383 от 25.05.2012 г.) цемента ненадлежащего качества.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество «Мордовцемент» (далее – ОАО «Мордовцемент») и общество с ограниченной ответственностью «Первая Транспортная Компания» (далее – ООО «ПТК»).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 27.05.2013 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого судебного акта, ООО «ТамбовБизнесСтрой» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

В судебное заседание апелляционной инстанции представители  ОАО «Мордовцемент» и ООО «ПТК» не явились.

Учитывая наличие доказательств надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке ст. ст. 123, 156, 266 АПК РФ, п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 г. № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации».

Представитель ООО «ТамбовБизнесСтрой» поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО «Промресурс» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ст. 268 АПК РФ).

Протокольным определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2013 г. отказано в удовлетворении ходатайств истца об истребовании и приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии транспортной накладной № 35010 от 24.05.2012 г., поскольку причины непредставления доказательств в суд первой инстанции судебной коллегией признаны неуважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей истца и ответчика, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 10.01.2012 г. между ООО «Промресурс» (поставщик) и ООО «ТамбовБизнесСтрой» (покупатель) был заключен договор поставки цемента № 48А-01/2012 автотранспортом, согласно условиям которого поставщик обязался поставить, а покупатель – принять и оплатить цемент (п. 1.1 договора).

В соответствии с п. 1.2 договора количество поставляемого цемента, марочный состав, цена, сроки (периоды) поставки, оплаты согласовываются сторонами и оформляются в форме приложения, которое считается неотъемлемой частью договора.

22.05.2012 г. стороны подписали приложение № 4 к договору поставки цемента автотранспортом № 48А-01/2012 от 10.01.2012 г., где согласовали количество поставляемого цемента, марочный состав и цену: портландцемент ЦЕМ I 42,5 Б производства ОАО «Мордовцемент» по цене 4 550 руб. за одну тонну, в том числе НДС – 18 %, с учетом транспортных услуг (л.д. 13).

Во исполнение указанного договора ответчик поставил в адрес истца товар – портландцемент ЦЕМ I 42,5 Б в количестве 21,7 т на общую сумму 98 735 руб., что подтверждается товарной накладной № 1383 от    25.05.2012 г. (л.д. 14).

При приемке цемент осмотрен истцом визуально, товар был пригодным к использованию. Поставленная партия цемента была выгружена в силос, где уже находился ранее отгруженный цемент. 25.05.2012 г. начато производство тротуарной плитки.

В процессе использования находящегося в силосе цемента при производстве тротуарной плитки был обнаружен брак. Согласно техническим актам об испытании, проведенным истцом, было установлено, что прочность образцов бетона составляет 40,4 мпа (при допустимых не менее 42,5 мпа), что менее допустимого. В цементе присутствуют гранулы, предположительно комбикорма. Прочность образцов тротуарной плитки условия твердения «пропаривание» составляет 26 %, 18 %, 28 %, плитка по внешнему виду имеет включения гранул, рабочая поверхность в усадочных трещинах. Прочность образцов тротуарной плитки условия твердения «после пропаривания» составляет 39 %, 53 %, 42 % ГОСТ 26633-91 показатель равен 327,4 кгс/см2 или 93 %. Был сделан вывод о том, что прочностные показатели ниже средней прочности бетона М 350.

Комиссией в составе представителей истца, ответчика, ООО «СпецТрансАвто» в лице водителя-экспедитора Евдокимова А.Ю. составлен акт на брак от 26.05.2012 г., согласно которому в цементе, использованном для изготовления тротуарной плитки, в большом количестве присутствуют гранулы, предположительно комбикорма, что отрицательно повлияло на качество бетонной смеси. Тротуарная плитка, изготовленная с использованием некачественной бетонной смеси, в количестве 400 кв.м признана браком. Цемент, загрязненный гранулами предположительно комбикорма в количестве 68,7 т подлежит утилизации (л.д. 16).

По заявке ООО «ТамбовБизнесСтрой» экспертами Тамбовской областной торгово-промышленной палаты были проверены цемент марки портландцемент ЦЕМ I 42,5 Б и плиты бетонные тротуарные вибропрессованные.

Согласно заключению эксперта № 0930400065 от 23.08.2012 г. внешним осмотром всех единиц продукции общей выборки (100 штук плит) установлено: «в массиве каждого изделия имеются включения в виде гранул желтоватого цвета, от которых расходятся множественные сквозные трещины, приводящие к разрушению массива, нарушению геометрии, сколам, выщерблинам».

По итогам экспертизы установлено, что цемент и изделия, изготовленные из него, являются некачественными (нестандартными) по наличию в них посторонних включений органического (растительного) происхождения (л.д. 28-42).

Ссылаясь на вышеуказанные обстоятельства, ООО «ТамбовБизнесСтрой» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

В силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с п. 5 ст. 454 ГК РФ к поставке товаров применяются общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации о купле-продаже, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Пунктом 1 ст. 469 ГК РФ предусмотрено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями (п. 2 ст. 469 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 474 ГК РФ проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи. Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором.

Пунктом 3.1 договора поставки предусмотрено, что приемка цемента по количеству и качеству должна производиться в соответствии с требованиями Инструкций о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству и количеству № П-6 и № П-7, утвержденных постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 г.

В соответствии с п.п. 16, 40 Инструкции Госарбитража № П-7 при обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции, получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов. Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией.

Претензия, вытекающая из поставки продукции, не соответствующей по качеству, комплектности, таре, упаковке и маркировке стандартам, техническим условиям, чертежам, рецептурам, образцам (эталонам), предъявляется получателем (покупателем) изготовителю (отправителю, поставщику) в установленный срок.

В случае обнаружения скрытых недостатков, в соответствии с требованиями Инструкции Госарбитража № П-7, условиями договора поставки, также должен быть составлен акт о скрытых недостатках продукции с участием представителя ответчика.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что, если в цементе находились гранулы комбикорма, то они должны были быть обнаружены при визуальном осмотре соответствующими специалистами истца при его приемке, а поэтому не могут быть скрытыми недостатками товара.

Как усматривается из материалов дела, в нарушение вышеуказанных норм права, условий договора, требования Инструкции при приемке товара по качеству истцом не соблюдены, не были составлены акт о получении некачественной продукции либо акт о скрытых недостатках продукции.

Из претензии ООО «ТамбовБизнесСтрой» № 46 от 26.05.2012 г., направленной в адрес ООО «Промресурс», следует, что поставленный по товарно-транспортной накладной № 35010 от 24.05.2012 г. цемент в количестве 11,9 т был скачен в силос, где уже находилось 56,8 т цемента. Всего на период изготовления плитки в силосе находилось 68,7 т цемента (л.д. 22).

Из акта на брак от 26.05.2012 г., акта оценки причиненного ущерба № 43 от 26.06.2012 г. также следует, что цемент, находящийся в силосе в количестве 68,7 т загрязнен гранулами, предположительно комбикорма, и признан браком. Вместе с тем, из акта оценки причиненного ущерба не следует, что скаченные в силос 11,9 т цемента были загрязнены какими-либо примесями (л.д. 16, 23).

Как правильно указал арбитражный суд области, заключение эксперта Тамбовской областной торгово-промышленной палаты                № 0930400065 не может являться доказательством поставки некачественного цемента, поскольку на исследование был представлены образцы, отобранные истцом. Между тем, документального подтверждения того, что данные образцы цемента отобраны из спорного объема цемента, поставленного ответчиком, истцом в материалы дела не представлено. Кроме того, истец начал проверку цемента и отбор проб только после изготовления плитки, то есть когда поставленный цемент был отгружен в силос и смешался с уже находившимся там цементом.

Качество поставленного ООО «Промресурс» цемента производства ОАО «Мордовцемент» подтверждено