Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2013 по делу n А35-13288/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

12 сентября 2013 года                                                 Дело №А35-13288/2012

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 5 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 сентября 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Миронцевой Н.Д.,

судей                                                               Протасова А.И.,

                                                                         Семенюта Е.А.,

        при ведении протокола судебного заседания секретарями Щеголевой Е.В., Бауман Л.В.,

при участии:

от ИФНС России по г. Курску: Сереев А.В., представитель по доверенности № 07-06/026422 от 19.08.2013, удостоверение;

от общества с ограниченной ответственностью «Лото-Стар»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Лото-Стар» на решение Арбитражного суда Курской области от 18.04.2013 по делу № А35-13288/2012 (судья Морозова М.Н.) по заявлению ИФНС России по г. Курску  о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Лото-Стар» к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

ИФНС России по г. Курску (далее также – Инспекция, ИФНС, административный орган) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Лото-Стар" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда от 18.04.2013 в удовлетворении заявленного требования отказано. Принимая указанное решение, суд  установил истечение срока давности привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, изменив его мотивировочную часть.

Указывает на отсутствие состава административного правонарушения в его действиях.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ИФНС возражал против доводов апелляционной жалобы, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебное заседание представители Общества не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом. Дело рассматривалось в отсутствие представителей указанного лица в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Заявитель осуществляет свою деятельность на основании заключенного с ООО «Бинго-Бум» (организатор лотереи) агентского договора № 292 от 09.07.2012.

Пунктом 3.1.1 Агентского договора установлено, что заявитель (агент, оператор) в своей деятельности руководствуется нормами действующего законодательства, а также положениями агентского договора и Условий проведения всероссийской негосударственной тиражной лотереи «Бинго-Бум» от 22.04.2011.

На основании распоряжения заместителя начальника ИФНС от 03.10.2012 № 2 проведена внеплановая выездная проверка ООО "Лото-Стар" (место нахождения: г. Курск, ул. Ленина, д. 31) с целью проверки оперативной информации, поступившей от УМВД России по г. Курску от 26.09.2012 № 4/2/5172, в которой содержатся сведения о нарушении обязательных требований при проведении лотереи.

Для проведения проверки исполнительным директором ООО «Лото-Стар» должностному лицу ИФНС России по г. Курску представлены следующие документы: агентский договор от 09.07.2012 № 292, отчеты оператора ООО «Лото-Стар» по реализованным лотерейным билетам, условия проведения всероссийской негосударственной тиражной лотереи «Бинго-Бум», сертификат соответствия на лототрон, заключение эксперта от 05.12.2011 № 8579, график проведения лотереи, утвержденный генеральным директором ООО «Бинго-Бум», кассовые документы ООО «Лото-Стар».

По результатам проведенной проверки  должностным лицом ИФНС составлен протокол об административном правонарушении от 03.12.2012.

Согласно протоколу об административном правонарушении Обществу в вину вменяется то, что

- в ходе розыгрыша лотереи используется дополнительное оборудование, а именно, «тонкий клиент», мониторы, сканеры лотерейных билетов, не предусмотренные утвержденными генеральным директором ООО «Бинго-Бум» Условиями проведения лотереи, на которую получено разрешение;

- лотерейное оборудование не обеспечивает розыгрыш призового фонда с периодичностью не чаще одного раза в 12 часов, так как розыгрыш различных тиражей происходит с разницей всего в 2 часа;

- на распространяемых ООО «Лото-Стар» билетах в качестве места розыгрыша призового фонда указан адрес лотерейного клуба; г. Курск, ул. Ленина, 31, в котором приобретен билет, при этом тиражная комиссия и лототрон по адресу, где осуществляется розыгрыш отсутствует;

- в билете отсутствуют сведения о времени розыгрыша, указана только дата розыгрыша, соответствующая дате приобретения билета;

- Общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр, а именно по заключению основанных на риске соглашений о выигрыше, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

По мнению административного органа, фактически осуществляемая Обществом деятельность не соответствует требованиям ФЗ «О лотереях», а является запрещенной игорной деятельностью.

 При этом, административный орган делает вывод о том, что ООО "Лото-Стар" нарушило часть 2 статьи 3, часть 6 статьи 12.1, пункт 2 части 6 статьи 3, статью 18 Федерального закона № 138-ФЗ, а также пункт 12.11 и пункт 7.4 Условий проведения лотереи, за что предусмотрена ответственность по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ИФНС в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Лото-Стар" к административной ответственности по  части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оценив все доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В постановлении Верховного Суда Российской Федерации № 38-АД13-1 от 05.02.2013 даны разъяснения о том, что пунктом 13.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" предусмотрено, что согласно пункту 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению в случае истечения установленных статьей 4.5 указанного Кодекса сроков давности привлечения к административной ответственности.

В постановлении о прекращении производства по делу по названному основанию исходя из положения, закрепленного в пункте 4 части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должны быть указаны все установленные по делу обстоятельства, а не только связанные с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

Следует иметь в виду, что в случае, когда постановление о прекращении производства по делу в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности либо решение по результатам рассмотрения жалобы на это постановление обжалуется лицом, в отношении которого составлялся протокол об административном правонарушении, настаивающим на своей невиновности, то ему не может быть отказано в проверке и оценке доводов об отсутствии в его действиях (бездействии) состава административного правонарушения в целях обеспечения судебной защиты прав и свобод этого лица (часть 3 статьи 30.6, часть 3 статьи 30.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Если при рассмотрении жалобы будет установлено, что в действиях лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, не содержится состава административного правонарушения либо отсутствовало само событие административного правонарушения, то такое постановление подлежит отмене с вынесением решения о прекращении производства по делу в соответствии с пунктом 1 либо пунктом 2 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

При этом под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, выполнение которых лицензиатом обязательно.

Данное определение содержится в пункте 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Согласно протоколу об административном правонарушении и решению суда первой инстанции, Обществу в вину вменяется, в том числе, то, что оно осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр, а именно, по заключению основанных на риске соглашений о выигрыше с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

По мнению административного органа, фактически осуществляемая Обществом деятельность не соответствует требованиям ФЗ «О лотереях», а является запрещенной игорной деятельностью.

Игорная деятельность, организация и проведение азартных игр регулируются нормами Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Как усматривается из материалов дела, ООО "Лото-Стар" является оператором проведения Всероссийской тиражной лотереи на основании агентского договора заключенного с ООО «Бинго-Бум» (организатор лотереи) агентского договора № 292 от 09.07.2012 (т. 1, л.д. 73).

 Деятельность по проведению лотерей  регулируется Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях".

Действие Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей (часть 2 статьи 1 названного Федерального закона в редакции, действовавшей на 24 февраля 2012 г.).

Следовательно, ООО "Лото-Стар" не организует, а также не проводит азартные игры, и не может быть привлечено к административной ответственности по этому эпизоду.

Однако ошибочные выводы суда первой инстанции о совершении Обществом правонарушения, по данному эпизоду, не привели к принятию неправильного решения ввиду следующего.

Апелляционному суду представлено разрешение от 08.06.2011, которое выдано ООО «Бинго-Бум» Федеральной налоговой службой на проведение Всероссийской негосударственной тиражной лотереи «Бинго-Бум» на определенных условиях.

Генеральным директором ООО «Бинго-Бум» утверждены Условия проведения всероссийской негосударственной тиражной лотереи «Бинго-Бум».

ООО "Лото-Стар" осуществляет свою деятельность на основании заключенного с ООО «Бинго-Бум» (организатор лотереи) агентского договора № 292 от 09.07.2012.  

По данному договору агент обязуется за вознаграждение по поручению принципала и за его счет, от его имени совершать юридические и иные действия по продаже лотерейных билетов, а также все необходимые действия по проведению лотереи.

При таких обстоятельствах, ООО "Лото-Стар" также должно выполнять требования Условий проведения всероссийской негосударственной тиражной лотереи «Бинго-Бум», на которую дано разрешение.

В связи с чем, апелляционный суд считает, что ООО "Лото-Стар" является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В ходе проверки, проведенной административным органом, установлено, что в нарушение пункта 6 части 6 статьи 6 Федерального закона № 138-ФЗ, статьи 12.1 ФЗ № 138, в ходе розыгрыша лотереи используется дополнительное оборудование, а именно «тонкий клиент», мониторы, сканеры лотерейных билетов, не предусмотренное утверждёнными генеральным директором ООО «Бинго-Бум» Условиями проведения лотереи, на которую получено разрешение.

Осуществляемая ООО «Лото-Стар» деятельность также не соответствует требованиям части 6 статьи 12.1 Федерального закона № 138-ФЗ, подпункта «г» пункта 3 приложения № 6 к Условиям, поскольку лотерейное оборудование не обеспечивает розыгрыш призового фонда с периодичностью не чаще одного раза в 12 часов, т.к. розыгрыш различных тиражей происходит с разницей всего в 2 часа.

В нарушение приложения № 3 к Условиям проведения лотереи сведения о дате не соответствуют действительности, поскольку в билете ARAA 21581435 указываются только сутки, в которые приобретен лотерейный билет (05.10.2012), хотя розыгрыш тиража осуществляется до 07 часов 00 минут следующих суток (06.10.2012), то есть в период 2 суток.

Таким образом, Общество осуществляет предпринимательскую деятельность с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Однако срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушения в сфере лицензионного законодательства в соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ составляет два месяца, а при обращении в суд - три месяца.

По истечении этого срока постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности,