Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2013 по делу n А36-119/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

условиях: о минимальном размере первоначального взноса во вклад; о сроке вклада при ставке11,6%; о возможности пополнения вклада, об условиях выплаты процентов по вкладу; об условиях досрочного расторжения и пролонгации договора.

Представленные в материалы дела фотографии спорной рекламы в черно-белом и цветном исполнения (т.2, л.д.5-8; т.3, л.д.4-8, 57) и иные доказательства (т.2, л.д.23, 24) позволяют визуально определить содержание и смысл текста и изображения, напечатанных крупным шрифтом, а именно воспринять следующую информацию: «Сберкредбанк, Вклад «Жаркое лето», до 11,6%* (в центре желтого круга с расходящимися лучами), 8 [phone] (звонок по 6 России бесплатный), www.sbercred.ru, ул.Неделина, д.15А, операционный офис «Липецкий», Реклама, ЗАО Сберкред Банк, Лицензия ЦБ РФ №2581».

В то же время, иная информация, расположенная между текстом – «ул.Неделина, д.15А, операционный офис «Липецкий»» и текстом – «Реклама, ЗАО Сберкред Банк, Лицензия ЦБ РФ №2581» не доступна для прочтения, поскольку выполнена очень мелким шрифтом, не позволяющим определить ее содержание.

Апелляционный суд находит, что формальное присутствие в рекламе текста, необходимого для размещения с учетом положений п.2 ч.2 ст.28 ФЗ «О рекламе» (иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица), на что указывается Банком, но напечатанных мелким нечитаемым шрифтом, не позволяет потребителю воспринимать данные сведения, а, следовательно, не может рассматриваться как их фактическое наличие, поскольку может ввести потребителей рекламы в заблуждение относительно фактических условий банковской услуги по принятию денежных средств во вклад.

Таким образом, поскольку, исходя из положений п.1 ст.3 ФЗ «О рекламе», рекламой является только информация, распространенная каким-либо способом, то информация, нечитаемая, не обеспечивающая достижение главной цели рекламы – привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, не может рассматриваться как распространенная и размещенная в установленном порядке.

При этом отсутствие в ФЗ «О рекламе» и подзаконных нормативных актах требований к размеру шрифта и цветовой гамме рекламы само по себе не означает правомерность и возможность размещения (распространения) нечитаемой рекламы (информации), смысл и содержание которой будут недоступны для восприятия потребителями.

В пункте 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг. Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе). При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Принимая во внимание изложенные положения, учитывая высоту, на которой размещен текст спорной рекламы, учитывая угол обзора ее пешеходами (потенциальными потребителями), а также водителями транспортных средств и их пассажирами, с учетом разницы в скоростях движения пешехода и транспортного средства, апелляционный суд соглашается, что привлекательные для потенциального потребителя рекламы условия вклада  напечатаны крупным шрифтом, в то время как информация о существенных условиях внесения вклада, в том числе условиях: о минимальном размере первоначального взноса во вклад; о сроке вклада при ставке11,6%; о возможности пополнения вклада, об условиях выплаты процентов по вкладу; об условиях досрочного расторжения и пролонгации договора, напечатана мелким шрифтом.

При этом формальное присутствие в рекламе условий внесения вклада, напечатанных мелким шрифтом, не позволяет всем категориям потребителей (и пешеходам и водителям, с учетом двустороннего автомобильного движения автотранспорта) воспринимать данные сведения и соответственно не может рассматриваться как их фактическое наличие, поскольку может ввести потребителей рекламы в заблуждение относительно стоимости предлагаемой услуги и возможности ее получения.

Таким образом, поскольку, исходя из положений пункта 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе", рекламой является только информация, распространенная каким-либо способом, то информация, фактически нечитаемая, не обеспечивающая достижение главной цели рекламы - привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, не может рассматриваться как распространенная и размещенная в установленном порядке.

В этой связи, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что спорная информация в рекламе Общества отсутствовала, поскольку последняя распространялась с нарушением требований части 7 статьи 5, части 1 и пункта 2 части 2 статьи 28 Закона «О рекламе».

Апелляционный суд также принимает во внимание, что судом области обоснованно не принято в качестве относимого и допустимого доказательства заключение специалиста от 09.04.2012 (т.3, л.д.10-34), поскольку объектами исследования являлись: письма ООО «Атор» от 23.11.2012, от 12.03.2013 и объяснения представителя Банка (т.3, л.д.11, 15-19), но не рекламная конструкция со спорной рекламой в месте ее выявления антимонопольным органом.

Суд полно и всесторонне исследовал материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку, пришел к обоснованному выводу о наличии в деянии Общества нарушения рекламного законодательства. Представленные доказательства судом оценены с учетом фактически установленных по делу обстоятельств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Доводов, основанных на доказательной базе, о незаконности оспариваемых актов и о нарушении оспариваемым решением и постановлением права Общества на распространение рекламы ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции Обществом не заявлено.

Ссылка подателя жалобы на недопустимость в качестве доказательства представленной Управлением в материалы дела фотографии ввиду погодных условий, имевших место в день проверки, не принимается апелляционным судом во внимание, поскольку изготовленные в ходе производства по антимонопольному делу фотографии (т. 2, л.д. 6,7) являются четкими, содержат время  съемки, являются приложением к акту осмотра рекламы, они позволяют определить соотношение и разницу в размерах шрифтов, содержащихся на рекламной конструкции.

Иные, приведенные в апелляционной жалобе, доводы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены решения арбитражного суда, поскольку выводов суда первой инстанции они не опровергают, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с изложенным решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в апелляционной инстанции относятся на заявителя жалобы.

В соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 260 АПК РФ к апелляционной жалобе должны быть приложены документы, подтверждающие уплату государственной пошлины в установленных порядке и размере или право на получение льготы по уплате государственной пошлины, либо ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки ее уплаты или об уменьшении размера государственной пошлины.

В силу статьи 102 АПК РФ основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 3 статьи 333.18 НК РФ факт уплаты государственной пошлины плательщиком в наличной форме подтверждается либо платежным поручением установленной формы, выдаваемой плательщику банком, либо квитанцией, выдаваемой плательщику должностным лицом или кассой органа, в который производилась оплата.

Исходя из смысла вышеуказанных статей, к апелляционной жалобе должен быть приложен подлинный документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленных порядке и размере за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Однако при подаче апелляционной жалобы Обществом было в электронной форме представлена копия платежного поручения об уплате госпошлины от 17.06.2013 N 4628, которая в связи с вышеуказанным не является надлежащим документом, подтверждающим уплату государственной пошлины.

Следовательно, заявителем жалобы не представлен документ, подтверждающий факт уплаты государственной пошлины.

Определением от 28.06.2013 апелляционная инстанция обязала заявителя представить оригинал платежного поручения, подтверждающий уплату госпошлины.

В нарушение указанного определения оригинал платежного поручения представлен суду не был, в связи с чем, с Акционерного Коммерческого Банка Сбережений и Кредита (Закрытое акционерное общество) (ОГРН 1037739299685, ИНН 7734096330) подлежит взысканию 1 000 руб. госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.05.2013 по делу № А36-119/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Акционерного Коммерческого Банка Сбережений и Кредита (Закрытое акционерное общество) (ОГРН 1037739299685, ИНН 7734096330) в доход федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                            Е.А. Семенюта

Судьи                                                                                    Н.Д. Миронцева

                                                                                              А.И. Протасов