Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2013 по делу n А64-2253/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

УФАС по Тамбовской области, принимая решение от 08.02.2013 г. по делу №А2-24/12, действовало в пределах полномочий, установленных  законодательством.

Оспариваемым решением от 08.02.2013 по делу №А2-24/12 Администрация  г.Тамбова  признана нарушившей пункт 2 части 1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции».

Названной  правовой  нормой установлено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются: необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

Таким образом, достаточным основанием для вывода о нарушении ч. 1 ст. 15 Федерального закона «О защите конкуренции» является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации - (п. 17 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции").

Арбитражным судом установлено, что в п. 2.8 Порядка Администрация устанавливает для хозяйствующих субъектов конкретные сроки выполнения, установленных в ордере. При этом ссылки на применение каких-либо сезонных условий в данном приказе отсутствуют, в связи с чем, потенциально хозяйствующие субъекты, нарушившие сроки восстановления благоустройства и асфальтового покрытия при производстве земляных работ из-за сезонности, могут нести ответственность в соответствии с действующим законодательством в силу буквального толкования положений п.4.1. Порядка.

Между тем, действующим законодательством установлены сезонные особенности ведения работ по восстановлению благоустройства и нарушенного асфальтобетонного покрытия и сроки их выполнения, в том числе, следующими нормативными правовыми актами:

Строительные нормы и правила СНиП III-10-75 "Благоустройство территорий" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 25 сентября 1975 г. N158);

Строительные нормы и правила СНиП 3.06.03-85"Автомобильные дороги" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 20 августа 1985 г. N133);

Строительные нормы и правила СНиП 2.05.02-85"Автомобильные дороги" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 17 декабря 1985 г. N 233).

Так, п. 3.11 Правил Благоустройства предусмотрено, что асфальтобетонные покрытия допускается укладывать только в сухую погоду. Основания под асфальтобетонные покрытия должны быть очищенными от грязи и сухими. Температура воздуха при укладке асфальтобетонных покрытий из горячих и холодных смесей должна быть +5°С весной и летом и не ниже +10°С осенью. Температура воздуха при укладке асфальтобетонных покрытий из тепловых смесей должна быть не ниже минус 10°С». Аналогичные требования установлены п.10.16 Строительные нормы и правила СНиП 3.06.03-85"Автомобильные дороги" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 20 августа 1985 г. N133); п. 3.8: «В зимних условиях допускается устраивать гравийные, щебеночные и шлаковые основания и покрытия. Основания и покрытия из щебня высокопрочных пород следует расклинивать известковым щебнем. Перед распределением основания поверхности земляного полотна должна быть очищена от снега и льда. Материал основания или покрытия должен быть уплотнен и расклинен без полива до начала смерзания. Толщина уплотняемого слоя материала должна быть не более 15 см (в плотном состоянии) Основания и покрытия из активных доменных шлаков следует устраивать из фракции шлака менее 70 мм как для нижнего, так и для верхнего слоя. Перед укладкой верхних слоев по нижнему слою следует на 15-20 дней открыть движение построечного транспорта, время оттепелей и перед весенним снеготаянием уложенный слой должен очищаться от снега и льда. Исправление деформаций должно производиться только после стабилизации просыхания грунта земляного полотна и всех слоев основания и покрытия, а также проверь степени их уплотнения. Допускается также устройство бетонных оснований и покрытии добавками хлористых солей».

Таким образом, указанными Правилами установлены отдельные особенности ведения работ и благоустройству в различных температурных условиях, а также требования к невозможности проведения работ при наличии определенных температур, т.е. существуют периоды времени, при наличии которых производство работ может быть недопустимо.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы представитель заявителя  признал сезонные особенности ведения земляных работ и необходимость дифференцированного подхода к срокам их проведения, однако указывал на существование современных технологий, позволяющих осуществлять земляные работы при любых сезонных условиях.

Антимонопольным органом, арбитражным судом установлено и не оспаривается  участвующими в деле  лицами, что на  основании Постановления от 14.05.12 № 3628 «Об утверждении Порядка выдачи ордера на право производства земляных работ на территории городского округа - город Тамбов» хозяйствующим субъектам выдавались ордера, устанавливающие сроки разрешения для восстановления благоустройства и нарушенного асфальтобетонного покрытия улицы  без учёта  сезонных особенностей ( т. 2 л.д.30), что привело к невыполнению работ в установленных срок ( т.2 л.д.26).

Арбитражным судом также установлено, что постановлением Администрации г.Тамбова от 14.05.12 № 3628 не предусмотрена возможность продления сроков производства земляных работ в выданном ордере, а также порядок действий МКУ «Дирекция городских дорог» и получателей ордера в этом случае.  Хозяйствующему субъекту, не выполнившему в установленный в ордере срок работы по независящим от него причинам, приходится обращаться в уполномоченный орган за получением нового ордера, что влечет необходимость сбора нового пакета документов, а также истечения определенных сроков, в течение которого указанные документы будет рассматриваться.

Данная правовая неопределенность правомерно и обоснованно оценена судом как административный  барьер для осуществлению хозяйственной деятельности получателями ордера на производство земляных работ, препятствующий в осуществлении деятельности хозяйствующими субъектами.

Ссылка Администрации на то, что утвержденный Порядок полностью соответствует Приказу Минрегиона РФ от 27.12.11 №613 « Об утверждении Методических рекомендаций по разработке норм и правил по благоустройству территории муниципальных образований», не принимается  апелляционной  коллегией, поскольку названный  Приказ не исключает возможности применения  для разработки норм и правил благоустройства территорий других нормативно правовых норм.

Таким образом, вывод антимонопольного органа и суда первой  инстанции в части нарушения Администрацией г.Тамбова п.2 ч.1 ст. 15 Федерального закона «О защите конкуренции» является правомерным.

Вместе  с тем, апелляционная коллегия не может согласиться  с выводом суда о законности решения антимонопольного органа в части выдачи предписания об изменении нормативного акта путём установления  в нём возможности изменения сроков восстановления благоустройства и асфальтобетонного покрытия при производстве земляных работ в зависимости от сезонности и погодных условий и иных  объективных причин и порядка действий  МКУ "Дирекция  городских дорог" и получателей ордера  в указанных случаях (п.2  оспариваемого решения №58-2-09/386 от 08.02.2013).

Конституционный Суд РФ в п.3.1 Определения от 03.04.2012 N 630-О "По запросу Администрации Краснодарского края о проверке конституционности подпункта "а" пункта 3 части 1 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции" указал:

Из содержания подпункта "а" пункта 3 части 1 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции" следует, что антимонопольный орган вправе выдавать федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления и иным указанным в законе органам или организациям обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении как индивидуальных (ненормативных), так и нормативных актов, нарушающих антимонопольное законодательство.

При этом предписание об изменении нормативного акта, нарушающего антимонопольное законодательство, может использоваться антимонопольным органом только в целях исключения из такого акта не соответствующих антимонопольному законодательству положений и не должно содержать требований о внесении в него дополнений, что, в частности, подтверждается положением подпункта "а" пункта 6 части 1 статьи 23 данного Федерального закона, наделяющим антимонопольный орган правом обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительными полностью или частично нормативных правовых актов соответствующих органов или организаций.

Иное означало бы неправомерное вмешательство антимонопольного органа в компетенцию органов или организаций, принявших нормативный акт и обладающих правом по своему усмотрению определять способы (варианты) изменения содержащихся в таком акте положений, включая устранение имеющихся в нем пробелов, в целях приведения в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства, а применительно к муниципальным нормативным правовым актам свидетельствовало бы также об отступлении от гарантированной Конституцией Российской Федерации (статья 12) самостоятельности местного самоуправления.

Решение антимонопольного органа в части выдачи предписания содержит требование к органу местного самоуправления - Администрации г.Тамбова  изменить Постановление от 14.05.12 № 3628 путём внесения в него дополнительной нормы, регламентирующей изменение сроков восстановления благоустройства и асфальтобетонного покрытия при производстве земляных работ в зависимости от сезонности и погодных условий и иных  объективных причин, а также и порядок действий  МКУ "Дирекция  городских дорог" и получателей ордера  в указанных случаях.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы представитель антимонопольного органа признал, что для исполнения оспариваемого решения орган местного самоуправления должен принять новую норму, направленную на устранение имеющихся пробелов в целях приведения в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства.

Таким образом, решение антимонопольного органа № А2-24/12 от 08.02.2013 в части п.2 противоречит конституционному принципу самостоятельности местного самоуправления.

При таких обстоятельствах решение суда  первой  инстанции в части отказа в удовлетворении требований Администрации г. Тамбова к УФАС по Тамбовской области о признании незаконным п.2 решения № А2-24/12 от 08.02.2013 принято при неприменении закона, подлежащего применению, и подлежит отмене.

В остальной части обжалуемый  судебный  акт  следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации г. Тамбова - без удовлетворения.

Руководствуясь ч.2 ст.269, ст.270, ст. 271 Арбитражного процессуального         кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Тамбовской области от 16.07.2013 по делу  А64-2253/2013 отменить в части отказа в удовлетворении требований Администрации г. Тамбова к Управлению антимонопольной службы по Тамбовской области о признании незаконным п.2 решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области по делу № А2-24/12 от 08.02.2013.

Признать недействительным  п. 2 решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области по делу № А2-24/12 от 08.02.2013.

В остальной части решение Арбитражного суда  Тамбовской области от 16.07.2013 по делу  А64-2253/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации г. Тамбова (ОГРН 1056882343352) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья      

П.В. Донцов

Судьи

А.И.Протасов

Е.А.Семенюта