Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2013 по делу n А35-13104/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора и не может превышать десять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

Вместе с тем, согласно ч. 5 ст. 9 Закона о торговле выплата вознаграждения не допускается при приобретении отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с Перечнем отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, в отношении который могут устанавливаться предельно допустимые розничные цены, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.07.2010 № 530 «Об утверждении Правил установления предельно допустимых розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, перечня отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, в отношении которых могут устанавливаться предельно допустимые розничные цены, и перечня отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, за приобретение определенного количества которых хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не допускается выплата вознаграждения» (далее – Перечень, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.07.2010 № 530), к отдельным видам социально значимых продовольственных товаров, за приобретение определенного количества которых хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не допускается выплата вознаграждения, относятся: молоко питьевое пастеризованное 2,5-3,2% жирности по ГОСТ Р 52090-2003 со сроком годности менее 10 дней.

Частью 1 статьи 14.42 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за включение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, и (или) хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, в цену договора поставки продовольственных товаров вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров в размере, превышающем 10 процентов от цены приобретенных продовольственных товаров, либо выплата указанного вознаграждения в связи с приобретением хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством Российской Федерации.

Объектом правонарушений по комментируемой статье являются общественные отношения, связанные с соблюдением требований к условиям заключения договора поставки продовольственных товаров при ведении торговой деятельности через торговые сети.

Объективная сторона правонарушения по части 1 комментируемой статьи состоит во включении в договор поставки в качестве его условия вознаграждения в размере, превышающем 10% от цены приобретенных продовольственных товаров, за приобретение торговой сетью определенного количества (объема) продовольственных товаров.

При этом размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами такого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров.

Объективная сторона правонарушения по части 1 данной статьи также состоит во включении в договор поставки условия о выплате указанного вознаграждения (от объема) за приобретение торговой сетью отдельных видов социально значимых продовольственных товаров по перечню, установленному Правительством РФ.

Как следует из оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении, ИП Волобуев А.В. привлечен к административной ответственности за выплату вознаграждения за приобретение социально значимых продовольственных товаров (молоко питьевое пастеризованное 2,5 процента жирности по ГОСТ Р 52090-2003 со сроком годности менее 10 дней, в соответствии с частью 5 статьи 9 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации ".

В пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" даны разъяснения о том, что КоАП РФ предусмотрена возможность привлечения к административной ответственности только за оконченное правонарушение.

Административное правонарушение считается оконченным с момента, когда в результате действия (бездействия) правонарушителя имеются все предусмотренные законом признаки состава административного правонарушения.

Суд первой инстанции отметил, что согласно тому, как существо правонарушения изложено в протоколе об административном правонарушении, ИП Волобуеву А.В. вменялись предусмотренные ч. 1 ст. 14.42 КоАП РФ выплаты вознаграждения за приобретение ЗАО «Торговый дом «Перекресток»» социально значимых продовольственных товаров, а именно, молоко питьевое пастеризованное 2,5 процента жирности по ГОСТ Р 52090-2003 со сроком годности менее 10 дней.

Исходя из содержания части 1 статьи 14.42 КоАП РФ, следует, что правонарушение считается оконченным (совершенным) в момент перечисления, выдачи поставщиком денежных средств покупателю.

  Относительно обстоятельств выплаты 04.09.2012, 27.09.2012 вознаграждения за приобретение социально значимых продовольственных товаров, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Исходя из норм КоАП РФ, сбор доказательств входит в обязанности административного органа и завершается до момента вынесения постановления по административному делу.

В связи с чем, законность постановления о привлечении к административной ответственности проверяется, исходя из собранных в рамках производства по административному делу доказательств.

Сбор доказательств не может быть осуществлен после рассмотрения дела об административном правонарушении.

Надлежащими доказательствами являются материалы административного дела, собранные административным органом до рассмотрения им дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ наличие события или состава административного правонарушения устанавливается на основании фактических данных, являющихся доказательствами по делу об административном правонарушении.

Статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ, не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что основанием для привлечения Предпринимателя к административной ответственности явился анализ товарных накладных, представленных ЗАО «Торговый дом «Перекресток», которые были получены при проведении проверки в отношении Общества.

Вместе с тем, как следует из материалов административного дела, в период проведения проверки административный орган затребовал у заявителя по настоящему делу товарные накладные за июль и август 2012 года, непосредственно на конкретную сумму товарооборота 629 472, 79 руб. - за июль, 233 249 руб. - за август 2012 г. исходя из перечня накладных, представленного ЗАО «Торговый дом «Перекресток», при этом дата последних товарных накладных в названном перечне за август 2012 года – 15.08.2012.

В то же время из представленных в материалы дела заявителем части товарных накладных за август 2012 года следует, что поставка товара осуществлялась заявителем ЗАО «Торговый дом «Перекресток» во все дни августа вплоть до 31.08.2012.

Согласно сообщению, направленному административному органу предпринимателем после получения протокола об административном правонарушении, последний прилагал товарные накладные в количестве 155 штук, ссылаясь при этом, что продукция в период за июль, август  фактически была поставлена на большие суммы – 823443,89 руб. и 257623,38 руб. за указанные периоды соответственно, в связи с чем просил повторно провести проверку отгруженной продукции в адрес ЗАО ТД «Перекресток». Какие-либо документы, подтверждающие  проведение документальной проверки заявленных сведений, полученные в рамках дела об административном правонарушении, отсутствуют. Административный орган констатировал в оспариваемом постановлении лишь факт представления неподписанных контрагентом предпринимателя накладных документов.        

Таким образом, ссылка подателя жалобы на несоответствие  сумм, указанных в первичных документах – накладных, имеющихся в распоряжении Управления, и сумм, указанных в накладных и актах взаимных расчетов Предпринимателя, не свидетельствует о недостоверности представленных заявителем документов, а лишь подтверждает то, что антимонопольным органом при рассмотрении административного дела учитывался не весь перечень товарораспорядительных документов ЗАО «Торговый дом «Перекресток» за август 2012 года.

При этом односторонний характер представленных заявителем документов не свидетельствует об их недопустимости в качестве доказательств по административному делу, поскольку данные документы исходили от Предпринимателя.

Из условий договора поставки от 01.08.2010 № Ц4-6/478, заключенного между ИП Волобуевым А.В. и ЗАО "Торговый дом «Перекресток», следует, что формирование заказов на поставку товаров происходит в электронном виде, выделение молока как социально значимого товара в отдельные товарные накладные договором не предусмотрено. Поэтому в товарных накладных, среди тех товаров, за приобретенный объем которых ИП Волобуев А.В. выплатил вознаграждение ЗАО «Торговый дом «Перекресток»», имеются и включенные в Перечень, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.07.2010 N 530, и не включенные в таковой.

Взимание вознаграждения за поставку социально значимых продовольственных товаров договором поставки также прямо не предусмотрено.

Исходя из общих условий поставки (приложение №3 к договору поставки), в пункте 7.1 стороны предусмотрели выплату вознаграждения по продукции ТМ Данон и по продукции ТМ Ферреро. Вместе с тем, молочная продукция, о которой идет речь в рассматриваемом споре, к такой продукции не относится. Доказательств обратного не представлено. 

Заявителем в подтверждение своих доводов о незаконности оспариваемого постановления в заявлении приведен расчет размера вознаграждения, с учетом фактического товарооборота, рассчитанный исходя из различных групп товаров, в том числе кондитерской группы, прочих молочных товаров, а также с учетом возврата молока.

Из данного расчета, а также имеющихся в деле товарных накладных следует, что сумма вознаграждения соответствует условиям договора № ЦЧ-6/478-ТД от 01.08.2010.

При этом Управлением в оспариваемом постановлении не обоснован   со ссылкой на конкретные товарные накладные факт получения вознаграждения именно за приобретение молока, как социально значимого продовольственного товара. Размер вознаграждения за поставку социально значимых продовольственных товаров из общей суммы вознаграждения по договору Управлением не выделялся. Факт указания в накладных позиции товара «молоко» достоверно не может свидетельствовать о расчете суммы вознаграждения с учетом поставки данного товара.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Однако, в нарушение указанных положений процессуального законодательства, антимонопольный орган не исполнил возложенную на него обязанность, не обосновал допустимыми доказательствами, собранными в ходе рассмотрения антимонопольного дела, факт выплаты вознаграждения в связи с приобретением хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, именно социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством Российской Федерации, с учетом установленных в деле обстоятельств, в частности осуществления большего объема товарооборота, из которого производился расчет вознаграждения с учетом его возврата, разбивки по наименованиям поставленной продукции за спорные периоды.

Следует отметить, что при наличии сомнений у административного органа соответствия представленных лицом, привлекаемым к административной ответственности, документов фактическим обстоятельствам, в данном случае их необходимо было проверить в рамках дела об административном производстве, в связи с чем довод о предоставлении  ненадлежащих документов не принимается.

В оспариваемом постановлении Курское УФАС России ограничилось только указанием на то обстоятельство, что представителем ИП Волобуева А.В., хотя и были представлены дополнительные доказательства значительно больших товарооборотов за спорные периоды, не позволяющие сделать вывод о выплате вознаграждений за социально-значимые товары, но они не были приняты во внимание. Как усматривается из апелляционной жалобы, во внимание были приняты только документы, которые представлены ЗАО ТД «Перекресток».

Имея в виду отсутствие в материалах дела допустимых доказательств,  достоверно подтверждающих, что действия ИП Волобуева А.В. привели к несоблюдению положений  Федерального закона от 28.12.2009 № 381-Ф3 «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», апелляционная коллегия приходит к выводу о недоказанности наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.42 КоАП РФ.

Статьей 24.5 КоАП РФ в числе обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, названо  отсутствие события и состава административного