Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2013 по делу n А64-1423/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

свидетельствует о том, что потребителями размещенной рекламы не являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Таким образом, на данную рекламу распространяются требования части 7 статьи 24 Закона "О рекламе", поскольку форма и содержание, а также способ распространения этой информации направлены, прежде всего, на привлечение внимания потребителей к объектам рекламирования.

Так, на конструкции, представляющей собой выносной штендер, не содержится сведений, являющихся в соответствии со статьей 9 Закона о защите прав потребителей обязательными, а содержится информация о том, что «плазмотерапия» является одним из способов безопасного омоложения.

Кроме того, размещенная информация также указывает не только на виды медицинских услуг, но и их ассортимент: «терапевтическая и эстетическая косметология, массаж, инъекционные методики (ботокс)» и т.д. В связи с чем, указанная информация не может рассматриваться как обозначение вида деятельности, направлена на формирование и поддержание к ним интереса, продвижению на рынке, адресована неопределенному кругу лиц (конструкция размещалась на тротуаре, по которому каждый день проходит большое количество людей).

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что содержание размещенной информации и место ее расположения свидетельствуют о том, что целевым назначением размещения этой информации было не информирование потребителей о деятельности общества, а привлечение внимания к объекту оказания услуг.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона "О рекламе", реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. При этом, указанному предупреждению должно быть отведено не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Пунктом 22 Постановления Пленума ВАС РФ №58 разъяснено, что согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств и медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению.

Согласно п. 2 ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 №323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" медицинская услуга представляет собой медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

Из анализа содержания рекламы медицинских услуг и медицинской техники усматривается, что она не сопровождалась предупреждениями о наличии противопоказаний, о необходимости получения консультации специалистов при получении услуг и использовании медицинских изделий.

В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93 от 01.01.1994, утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 № 163, к медицинским услугам (код 081000) относятся, в том числе, услуги, оказываемые косметологическими подразделениями (код 081500), которые включают в себя: услуги косметические (код 081501), процедуры врачебные (код 081502), электрохирургия (код 081503), пластическая хирургия (код 081504).

Порядком организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной, санитарно-курортной медицинской помощи, утвержденным Приказом Министерства социального развития РФ от 10.05.2007 № 323 (действовавшем на момент совершения правонарушения), к работам, выполняемым при осуществлении доврачебной медицинской помощи, специализированной медицинской помощи, амбулаторно-поликлинической медицинской помощи, санаторно-курортной помощи, специализированной медицинской помощи отнесены косметология (терапевтическая). К работам (услуги), выполняемым при осуществлении доврачебной медицинской помощи относятся также лечебная физкультура и спортивная медицина; медицинский массаж.

Номенклатурой медицинских услуг, утвержденных приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 27.12.2011 №1664н, услуги массажа и услуги по лечебной физкультуре отнесены к медицинским услугам класса В и А.

В соответствии с письмом  Управления здравоохранения Тамбовской области от 11.12.2012 №01-17-09/7617, метод плазмотерапии (PRP-терапии, плазмолифтинга) основан на принципе аутогемотерапии. Суть метода заключается в использовании  аутоплазмы (родной плазмы), обогащенной тромбоцитами. Процедура плазмотерапии состоит из следующих медицинских услуг: забор крови из вены в количестве 20-100 мл, фильтрация плазмы в центрифуге, введение плазмы пациента, обогащенной тромбоцитами подкожно. Противопоказания:  нарушения свертываемости крови, острые инфекционные заболевания, вирусные гепатиты, сахарный диабет, онкологические заболевания, тяжелая печеночная и почечная недостаточность, ИБС и гипертоническая болезнь 3 степени, воспалительные и гнойничковые заболевания на коже, иммунодепрессивные  состояния, системные заболевания крови, аллергия  на про и антикоагулянты, психические расстройства, беременность и кормление грудью, возраст пациентов моложе 25 лет (т.1 л.д. 88).

В соответствии с письмом Министерства здравоохранения РФ от 11.10.2012 №17-1/10/2-2945, учитывая, что взятие крови у пациента при процедуре плазмотерапии (плазмолифтинге) согласно Номенклатуре медицинских услуг, утвержденных приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 27.12.2011 №1664н, относится  к простым медицинским  услугам, то, соответственно, процедура плазмотерапии (плазмолифтинга) является медицинской услугой, поскольку представляет собой совокупность простых медицинских услуг (т.1 л.д. 110).

В соответствии с письмом Управления Росздравнадзора по Тамбовской области от 15.08.2012 №1168-0107-500/12-1 в Номенклатуру медицинских услуг, утвержденных приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 27.12.2011 N1664н, включены такие услуги, как «Внутрикожная контурная пластика», «Контурная пластика лица», «Устранение рубцовой деформации». Оказание этих услуг предполагает использование разных методов, в том числе  внутрикожные инъекции лекарственных препаратов. В косметологии плазмотерапия или плазмолифтинг, то есть внутрикожные инъекции обогащенной тромбоцитами аутоплазмы, считается  новой методикой омоложения кожи и ее придатков. В Реестре новых медицинских технологий на официальном сайте Росздравнадзора имеются сведения о зарегистрированной технологии ФС №2010/380 от 26.10.2010 «Аутостимуляция регенеративных процессов при лечении пародонтита и атрофических состояний мягких тканей средней  зоны лица», которую в коммерческом варранте называют «плазмолифтинг» (т.1 л.д. 118-119).

В соответствии пунктом 3 Положения о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково»), утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 №291 (далее - Положение о лицензировании медицинской деятельности), медицинскую деятельность составляют работы (услуги) по перечню согласно приложению, которые выполняются при оказании первичной медико-санитарной, специализированной (в том числе высокотехнологичной), скорой (в том числе скорой специализированной), паллиативной медицинской помощи, оказании медицинской помощи при санаторно-курортном лечении, при проведении медицинских экспертиз, медицинских осмотров, медицинских освидетельствований и санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в рамках оказания медицинской помощи, при трансплантации (пересадке) органов и (или) тканей, обращении донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях. Требования к организации и выполнению указанных работ (услуг) в целях лицензирования устанавливаются Министерством здравоохранения Российской Федерации.

Согласно Приложению к указанному Положению о лицензировании медицинской деятельности, процедура «плазмотерапия» не поименована в данном Перечне. Вместе с тем, косметология, лечебная физкультура, медицинский массаж, а также трансфузиология, заготовка, хранение донорской крови и (или) ее компонентов включены в перечень работ (услуг), составляющих медицинскую деятельность.

Кроме того, в Номенклатуру медицинских услуг включены, в том числе: «18 экстракорпоральное воздействие на кровь и трансфузиологические пособия», «A06.12.012.001 Артериально-стимулированный венозный забор крови», «А11.12.007 Взятие крови из артерии», «А11.12.013 Взятие крови из центральной вены» и т.д. (в перечень медицинских специальностей включена «051 – трансфузиология»).

Из содержания размещенной рекламы следует, что она не содержала информации о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Поскольку реклама содержала информацию о том, что «плазмотерапия – абсолютно безопасная процедура на основе плазменного концентрата», а фактически  у процедуры имеется ряд противопоказаний, Общество обязано было довести до потребителей информацию о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, ч. 7 ст. 5 Закона №38-ФЗ (ч. 6 ст. 38 этого Закона).

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Нарушение заявителем  указанных положений Закона №38-ФЗ при размещении рекламы медицинских услуг подтверждено материалами дела.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, антимонопольный орган  доказал, что заявителем были нарушены требования п.2 ч.3 ст.5, ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

Таким образом, решение УФАС по Тамбовской области от  24.01.2013 №Р-43/12 является законным и обоснованным.

Ссылка Общества на Определение ВАС РФ от 12.07.2013 №ВАС-5732/13 по делу №А63-12260/2012 является несостоятельной, поскольку в настоящем случае в рекламе содержалась информация, которая является недостоверной и формировала у потребителя неверное представление о безопасности услуги «плазмотерапия», с учетом специфичности данной услуги и наличия у нее противопоказаний.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрено, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением административных правонарушений в области дорожного движения. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Как видно из протокола об административном правонарушении Обществу в вину вменяется нарушение требований п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

Поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Это прямо предусмотрено вышеуказанной ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ. Данная норма не содержит каких-либо иных поводов к возбуждению производства по делу об административном правонарушении для данных составов (ст. ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33).

Срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться, также, со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации (ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ).

Без решения комиссии административное дело не может быть возбуждено, а факт нарушения антимонопольного законодательства не может быть установлен.

Признание решения антимонопольного органа законным одновременно свидетельствует и о законном возбуждении административного дела, и о том,