Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2013 по делу n А14-2187/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

сочетание.

Смысловое сходство определяют на основании следующих признаков:

- подобие заложенных в обозначениях понятий, идей; в частности, совпадение значения обозначений в разных языках;

- совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение;

- противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с п. 14.4.2.4 Правил комбинированные обозначения сравниваются:

- с комбинированными обозначениями;

- с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, приведенные в п.п. 14.4.2.2, 14.4.2.3 Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Из представленного ответчиком в материалы дела иного письменного доказательства - экспертного заключения, выполненного Некоммерческим партнерством «Инновационный патентно-правовой центр Воронежской области» (далее – НП ИППЦ ВО), следует, что обозначение, включающее словесный элемент «ЗАБАВА от ЛЮБАВЫ» и использованное для индивидуализации пряников сырцовых с шоколадной начинкой, с повидлом и с творожной начинкой производства ИП Сажиной Л.П., не является сходным до степени смешения с товарным знаком            № 126760 ОАО «РОТ ФРОНТ», являющегося правообладателем; товары правообладателя, для индивидуализации которых используется товарный знак № 126760, являются однородными с товарами производства ИП Сажиной Л.П., а именно, пряниками сырцовыми с шоколадной начинкой, с повидлом и с творожной начинкой, для которых использовано обозначение, включающее словесный элемент «ЗАБАВА от ЛЮБАВЫ»; товары производства ИП Сажиной Л.П., а именно, пряники сырцовые с шоколадной начинкой, с повидлом и с творожной начинкой, для индивидуализации которых использовано обозначение, включающее словесный элемент «ЗАБАВА от ЛЮБАВЫ» не могут ввести в заблуждение потребителей относительно их производителя; обозначение, включающее словесный элемент «КОКОСОВАЯ ЗАБАВА» и использованное для индивидуализации пряников сырцовых с творожной начинкой производства ИП Сажиной Л.П., не является сходным до степени смешения с товарным знаком № 126760 ОАО «РОТ ФРОНТ», являющегося правообладателем; товары правообладателя, для индивидуализации которых используется товарный знак № 126760, являются однородными с товарами производства ИП Сажиной Л.П., а именно, пряниками сырцовыми с творожной начинкой, для которых использовано обозначение, включающее словесный элемент «КОКОСОВАЯ ЗАБАВА»; товары производства ИП Сажиной Л.П., а именно, пряники сырцовые с творожной начинкой, для индивидуализации которых использовано обозначение, включающее словесный элемент «КОКОСОВАЯ ЗАБАВА» не могут ввести в заблуждение потребителя относительно их производителя; обозначение, включающее словесный элемент «ГОРОДЕЦКАЯ ЗАБАВА» и использованное для индивидуализации пряников сырцовых с творожной начинкой производства ИП Сажиной Л.П., не является сходным до степени смешения с товарным знаком № 126760 ОАО «РОТ ФРОНТ», являющегося правообладателем; товары правообладателя, для индивидуализации которых используется товарный знак № 126760, являются однородными с товарами производства ИП Сажиной Л.П., а именно, пряниками сырцовыми с творожной начинкой, для которых использовано обозначение, включающее словесный элемент «ГОРОДЕЦКАЯ ЗАБАВА»; товары производства ИП Сажиной Л.П., а именно, пряники сырцовые с творожной начинкой, для индивидуализации которых использовано обозначение, включающее словесный элемент «ГОРОДЕЦКАЯ ЗАБАВА» не могут ввести в заблуждение потребителей относительно их производителя.

Из представленного ответчиком в материалы дела заключения специалиста от 13.04.2013 г., выполненного патентным поверенным РФ    № 194 Василенко Д.В., следует, что товары, в отношении которых охраняется зарегистрированный товарный знак по свидетельству                 № 126760, однородны товарам, в отношении которых используется обозначение ИП Сажиной Л.П.; товарный знак № 126760 и обозначение, используемое ИП Сажиной Л.П. тождественными не являются. Они относятся к разным видам товарных знаков: словесные-комбинированные, словесные элементы различаются, «ЗАБАВА», «ГОРОДЕЦКАЯ ЗАБАВА», цветовое сочетание также не совпадает; обозначение «ГОРДЕЦКАЯ ЗАБАВА» и товарный знак «ЗАБАВА» не являются фонетически сходными за счет отчетливо произносимого начального элемента «ГОРОДЕЦКАЯ» в обозначении ИП Сажиной Л.П., состоящего из 10 букв, что значительно отличает буквенный состав сравниваемых знаков; что касается графического признака сходства – сравниваемые обозначения имеют разную длину с точки зрения количества используемых шрифтовых единиц и количества словесных элементов; смысловые значения у обозначений не являются сходными до степени смешения, поскольку ИП Сажиной Л.П. используется прилагательное «ГОРОДЕЦКАЯ», придающее спорному обозначению в целом определенный смысловой образ, отличающийся от «ЗАБАВЫ». Кроме того, патентный поверенным при даче заключения учтено наличие зарегистрированных за разными лицами товарных знаков, включающих словесный элемент «ЗАБАВА», что, по его мнению, снижает различительную способность входящего в состав товарных знаков элемента «ЗАБАВА».

Оценивая представленные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что словесный элемент «ЗАБАВА от ЛЮБАВЫ» и товарный знак «ЗАБАВА» не могут быть признаны фонетически сходными за счет отчетливо произносимого, следующего за словом «ЗАБАВА» элемента «…от ЛЮБАВЫ» с акцентом на слог «…БА…», который по звучанию является центральным во всей фонетической конструкции. Кроме того, слова «ЗАБАВА от ЛЮБАВЫ» обладают ярко выраженной ритмикой в отличие от одиночного слова «ЗАБАВА».

Что касается графических признаков сходства, то сопоставляемые обозначения визуально отличаются, поскольку имеют разную длину с точки зрения количества используемых шрифтовых единиц и количества словесных элементов. При этом оба слова в обозначении «ЗАБАВА от ЛЮБАВЫ» выполнены одним и тем же шрифтом, вследствие чего, слово «ЗАБАВА» не является доминирующим.

Смысловые значения словесных элементов «ЗАБАВА» и «ЗАБАВА от ЛЮБАВЫ» не являются сходными, так как имеют различное толкование: «ЗАБАВА» - развлечение, игра, потеха, дополнение «…от ЛЮБАВЫ» придает дополнительную семантическую окраску слову «ЗАБАВА», поскольку указывает на источник развлечений, игр, потехи – «ЛЮБАВУ». При этом «ЛЮБАВА» представляет собой русское женское имя.

Словесный элемент «ГОРОДЕЦКАЯ ЗАБАВА» и товарный знак «ЗАБАВА» также не могут быть признаны фонетически сходными за счет отчетливо произносимого начального элемента «ГОРОДЕЦКАЯ…», который по звучанию является центральным во всей фонетической конструкции.

В отношении графических признаков сходства, сопоставляемые обозначения визуально отличаются, поскольку имеют разную длину с точки зрения количества используемых шрифтовых единиц и количества словесных элементов. При этом оба слова в обозначении «ГОРОДЕЦКАЯ ЗАБАВА» выполнены одним и тем же шрифтом, вследствие чего, слово «ЗАБАВА» не является доминирующим.

Смысловые значения словесных элементов «ЗАБАВА» и «ГОРОДЕЦКАЯ ЗАБАВА» не являются сходными в связи с наличием в обозначении элемента «ГОРОДЕЦКАЯ…», которое является производным от существительного «городец», означающего - небольшой укрепленный город, небольшой населенный пункт, богатое село с несколькими церквами, небольшая крепостная башня. Словосочетание «ГОРОДЕЦКАЯ ЗАБАВА» подразумевает исторически сложившийся вид развлечений, характерный для жителей определенного типа поселений прошлого времени, например, посадские забавы.

Словесный элемент «КОКОСОВАЯ ЗАБАВА» и товарный знак «ЗАБАВА» не могут быть признаны фонетически сходными за счет отчетливо произносимого, начального элемента «КОКОСОВАЯ…».

Относительно графических признаков сходства суд пришел к выводу, что сопоставляемые обозначения визуально отличаются, поскольку имеют разную длину с точки зрения количества используемых шрифтовых единиц и количества словесных элементов. При этом оба слова в обозначении «КОКОСОВАЯ ЗАБАВА» выполнены одним и тем же шрифтом, вследствие чего, слово «ЗАБАВА» не является доминирующим.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, смысловые значения словесных элементов «ЗАБАВА» и «КОКОСОВАЯ ЗАБАВА» являются, с учетом положений п. 2.3.2.3 Правил, сходными, поскольку элемент «КОКОСОВАЯ…», являющийся производным от существительного «кокос», обозначающего род пальмы, орех, вызывает ассоциации с кокосом, как экзотическим сырьем, используемым при изготовлении товара, и не является главным и сильным элементом в спорном обозначении.

Из представленной ответчиком информации с сайта Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации в отношении 30 класса МКТУ за различными правообладателями зарегистрированы товарные знаки «ЛЮБИМАЯ ЗАБАВА» по свидетельству № 345653, «ЛЕСНАЯ ЗАБАВА» по свидетельству № 253850, «НОВОАЛЕКСАНДРОВСКАЯ ЗАБАВА» по свидетельству № 423262, «КУБАНСКАЯ ЗАБАВА» по свидетельству      № 439571, «БАГАТЫРСКАЯ ЗАБАВА» по свидетельству № 176883, «ЦАРСКАЯ ЗАБАВА» по свидетельству № 210787, «СТАРОНЕВСКАЯ ЗАБАВА» по свидетельству № 286886, «ОХОТНИЧЬЯ ЗАБАВА» по свидетельству № 286795, «СИБИРСКАЯ ЗАБАВА» по свидетельству        № 315654, «Ванькина ЗАБАВА» по свидетельству № 296073, «ДОНСКАЯ ЗАБАВА» по свидетельству № 410915, «РУССКАЯ ЗАБАВА» по свидетельству № 171955, содержащие в качестве одного из элементов зарегистрированный за истцом товарный знак.

С учетом изложенного, при сравнительном анализе словесных обозначений «ЗАБАВА от ЛЮБАВЫ», «ГОРОДЕЦКАЯ ЗАБАВА», «КОКОСОВАЯ ЗАБАВА», размещаемых ответчиком на упаковках своей продукции, и зарегистрированного товарного знака истца в виде охраняемого словесного обозначения «ЗАБАВА», суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что охраняемое словесное обозначение «ЗАБАВА» в товарном знаке истца не тождественно по фонетическим, графическим и смысловым характеристикам словесным обозначениям «ЗАБАВА от ЛЮБАВЫ», «ГОРОДЕЦКАЯ ЗАБАВА», расположенным на упаковках продукции ответчика, дополнения «…от ЛЮБАВЫ» и «ГОРОДЕЦКАЯ…» придают дополнительную смысловую окраску слову «ЗАБАВА».

Вместе с тем, словесное обозначение «КОКОСОВАЯ ЗАБАВА» содержит слабый словесный элемент «КОКОСОВАЯ…», характеризующий в глазах потребителя сырье, из которого или с добавлением которого производится товар ответчика, и сильный элемент «ЗАБАВА», что может привести к смешению или угрозе смешения товарных знаков в глазах потребителя.

Согласно п. 14.4.3 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

Обозначения «ЗАБАВА от ЛЮБАВЫ», «ГОРОДЕЦКАЯ ЗАБАВА», «КОКОСОВАЯ ЗАБАВА» используются ответчиком на упаковках производимых им кондитерских изделий – пряников сырцовых (относятся к товарам 30 класса МКТУ), откуда следует вывод о том, что товары, для обозначения которых истцом используется товарный знак «ЗАБАВА», являются однородными с товарами, производимыми ИП Сажиной Л.П. под обозначениями «ЗАБАВА от ЛЮБАВЫ», «ГОРОДЕЦКАЯ ЗАБАВА», «КОКОСОВАЯ ЗАБАВА».

Вместе с тем, различительной характеристикой с точки зрения покупателя (физического лица), как правильно указал суд области, является также форма реализации товара (ответчик не маркирует каждую единицу товара спорным обозначением, товар, реализуемый ответчиком конечному потребителю, не имеет индивидуальной упаковки).

Учитывая изложенное, обозначения товара «ЗАБАВА от ЛЮБАВЫ» и «ГОРОДЕЦКАЯ ЗАБАВА», используемые ответчиком для индивидуализации производимых им пряников, не создает угрозу смешения товарных знаков в глазах потребителей, и не ассоциируется с товарным знаком истца.

Использование же ответчиком обозначения «КОКОСОВАЯ ЗАБАВА», содержащего словесный элемент «ЗАБАВА», являющийся зарегистрированным товарным знаком истца, как правильно указал суд первой инстанции, может ввести в заблуждение потребителей относительно производителя товара и привести к смешению в сознании потребителей принадлежности товаров, производимых ответчиком, с товарами истца. Производимые истцом и ответчиком товары являются однородными.

Доказательств отмены регистрации товарного знака в установленном порядке на основании ст. 1483 ГК РФ ответчиком не представлены      (ст.ст. 9, 65 АПК РФ).

В соответствии с п. 4 ст. 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Согласно п.п. 43.2, 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, пп. 1 п. 4 ст. 1515 или пп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Размер компенсации