Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2013 по делу n А35-14081/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

соответствии со статьей 10 настоящего закона.

В силу вышеизложенного стороны не могут по своему усмотрению изменить существенные условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения победителя конкурса.

С учетом изложенного, являются обоснованными доводы Первого заместителя прокурора о том, что внесенные дополнительным соглашением от 01.02.2012 г. изменения в объектный состав переданного имущества, затрагивающие установленные статьей 10 названного закона существенные условия концессионного соглашения, не соответствуют части 3 статьи 13 ФЗ № 115-ФЗ и в силу статьи 168 ГК РФ являются ничтожными.

Более того, дополнительным соглашением от 01.02.2012 установлены существенные условия концессии (порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (п. 5 ч. 1 ст. 10); способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионном соглашению (п. 6.1 ч. 1 ст. 10); обязательства но привлечению инвестиций в объеме, который концессионер обязуется обеспечить в целях создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, а также порядок возмещения расходов концессионера (часть 1.1 статьи 10), не предусмотренные решением о заключении концессионного соглашения.

Перечисленные существенные условия, установленные дополнительными соглашениями, не были определены ни решением о заключении концессионного соглашения, ни конкурсной документации, также не включены в концессионное соглашение на стадии его заключения.

В связи с этим дополнительное соглашение не могло быть заключено сторонами по результатам несостоявшегося конкурса на основании статьи 37 ФЗ № 115-ФЗ, поскольку нарушен порядок заключения концессионного соглашения без конкурса, предусмотренный частью 3 статьи 36 ФЗ № 115-ФЗ.

Дополнение договора существенными условиями, не содержащимися в первоначальной оферте (конкурсной документации), по юридической природе является новым договором с иными условиями исполнения.

В соответствии со статьей 447 ГК РФ и части 1 статьи 13 ФЗ № 115-ФЗ формой заключения концессионного соглашения являются торги. Таким образом, заключение после проведения торгов дополнительных соглашений, устанавливающих существенные условия договора, является нарушением требований, предусмотренных статьей 17.1 от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Собранием депутатов города Обояни Курской области принято решение от 29.10.2010 г. № 171-4-РС о применении понижающего коэффициента только в отношении имущества, передаваемого в аренду, в связи с чем, постановление от 10.11.2010 г. № 437 в части установления коэффициента в отношении имущества, переданного по концессионному соглашения и указанному в приложении № 1 к настоящему постановлению, не соответствует решению Собрания депутатов города Обояни Курской области от 29.10.2010 г. № 171-4-РС.

Учитывая, что уполномоченный орган не принимал решения о снижении коэффициента концессионной платы, довод ответчиков о том, что оспариваемой сделкой не нарушены интересы муниципального образования «город Обоянь» не соответствует материалам дела.

Письмом от 18.04.2013 г. Собрание депутатов города Обояни сообщило в прокуратуру области о несогласии с применением коэффициентов к размеру концессионной платы и неполучении муниципальным бюджетом концессионной платы, в связи с чем, довод о том, что муниципальное образование город «Обоянь» в лице Главы города не усматривает нарушения своих прав при заключении оспариваемого договора, необоснован.

Кроме того, в силу статьи 5 ФЗ № 115-ФЗ концедентом по концессионному соглашению является муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления.

Вместе с тем, со стороны концедента в оспариваемом концессионном соглашении от 29.12.2010 г., указано не муниципальное образование, а администрация города Обояни.

На основании статьи 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Согласно пункту 1 статьи 167 ГК РФ, недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Частью 1 статьи 3 ФЗ № 115-ФЗ установлено, что по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Частью 1 статьи 10 ФЗ № 115-ФЗ предусмотрено, что концессионное соглашение должно включать в себя, в том числе, следующие существенные условия: обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции, описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения, порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения, за исключением случаев, предусмотренных частью 1.1 статьи 7 настоящего Федерального закона.

Концессионным соглашением не определены мероприятия по реконструкции объектов в конкурсной документации и заключенном на ее условиях концессионном соглашении от 29.12.2010, в связи с чем не представляется возможным установить то обстоятельство, что указанные ответчиками работы проведены в рамках исполнения оспариваемого концессионного соглашения.

 С учетом изложенного доводы ответчиков об израсходованных в рамках концессионного соглашения денежных средствах в размере 8 097 907 руб. 35 коп. на затраты для содержания и эксплуатации водопроводных и канализационных сетей за период с 01.01.2011 г. по 20.09.2013 г. не могут быть приняты во внимание.

При указанных обстоятельствах невозможно применить последствия недействительности сделки в виде возврата обществу указанной суммы на основании статьи 167 ГК РФ.

Поскольку оспариваемое соглашение сторонами фактически исполнялось, концессионная плата в размере 390 647 руб. 22 коп. (по состоянию на 01.06.2013), внесенная ООО «Водозабор», не подлежит возврату в порядке применения пункта 2 статьи 167 ГК РФ.

С учетом вышеизложенного, являются обоснованными выводы суда первой инстанции о правомерности заявленных истцом требований о признании недействительным концессионного соглашения от 29.12.2010 г. на имущественный комплекс, состоящий из объектов водоснабжения и водоотведения города Обояни, заключенное между администрацией города Обояни и ООО «Водозабор» и применении последствий недействительности сделки в виде возврата ООО «Водозабор» имущества, переданного по оспариваемому концессионному соглашению, в казну муниципального образования и удовлетворение их в полном объеме.

Довод ответчика-1 о том, что концессионное соглашение в части определения условия о размере концессионной платы соответствует условиям конкурсной документации и конкурсному предложению, как того требуют нормы ч. 3 ст. 36 ФЗ «О концессионных соглашениях», неправомерен.

Решение о заключении концессионного соглашения в силу ч. 2 ст. 22 ФЗ № 115-ФЗ должно содержать, в т.ч., условия концессионного соглашения и параметры критериев конкурса. Перечень вопросов, разрешаемых решением о заключении концессионного соглашения, является исчерпывающим. Из системного толкования ст.ст. 7 и 22 ФЗ № 115-ФЗ следует, что концессионная плата устанавливается концессионным соглашением в соответствии с условиями концессии, установленными решением о заключении концессии, не может содержаться непосредственно в самом решении.

Ссылка Администрации и МО «город Обоянь» на то, что концессионное соглашение заключено уполномоченным лицом, не может быть признана состоятельной.

Согласно п. 5 Решения Собрания депутатов города Обояни Курской области от 29.10.2010 № 171-4-РС «О выполнении условий, изложенных в статье 14 Федерального Закона от 21.07.2001 г. № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» установлено, что имущество муниципальной собственности города Обояни, указанное в приложение  № 3, в целях соблюдения комплектности данного имущества, задействованного при обеспечении жителей города Обояни услугами теплоснабжения и горячего водоснабжения, включить в конкурсные предложения по передаче в аренду концессионеру, указанному в пункте 4 настоящего решения, установив при этом, в целях сохранения минимального уровня роста стоимости коммунальных услуг, коэффициент аренды 0,1.

Учитывая, что в Приложении № 3 к названному решению указано имущество, подлежащее передаче концессионеру в аренду, применение снижающего коэффициент предусматривалось для снижения размера только арендной платы.

Таким образом, уполномоченным на распоряжение муниципальным имуществом органом – Собранием депутатов города Обояни Курской, принято решение о применении снижающего коэффициента предусматривалось для снижения размера исключительно арендной платы.

Довод Администрации и МО о том, что избранный истцом способ защиты не приведет к восстановлению нарушенных прав МО «город Обоянь», основан на неправильном толковании норм материального права.

Возврат муниципального имущества влечет за собой возможность его будущей передачи в установленном законом порядке на условиях, более выгодных для собственника, которым является МО «город Обоянь».

Довод ответчика-2 о том, что ссылка прокурора на несоответствие коэффициента цене концессионного соглашения несостоятельна, не подтвержден доказательствами.

В п. 1.2 Проекта концессионного соглашения предусмотрено внесение концессионной платы с применением соответствующего коэффициента.

Согласно ст. 23 Закона о концессионных соглашениях в редакции Федерального закона от 02.07.2010 № 152-ФЗ, действовавшего на момент заключения концессионного соглашения от 01.04.2011 г., проект концессионного соглашения не относился к конкурсной документации, в связи с чем, соблюдение условий, предусмотренный в таком проекте, не обязательны при заключении концессионного соглашения. Кроме того, в п. 1.2 Проекта не конкретизировано какой коэффициент подлежит применению. В связи с чем, утверждение заявителей о наличии в конкурсной документации сведений о применении к размеру концессионной платы коэффициента в размере 0,1 не соответствует нормам материального права и материалам дела.

В своих апелляционных жалобах ответчики утверждают, что размер концессионной платы в силу п. 1.1. ч. 1 ст. 7 Закона о концессионных соглашениях не предусматривался в качестве условия конкурса, в связи с чем, сторонами сделки обоснованно с учетом п. 4.6 постановления главы г. Обояни от 10.11.2010 г. № 437 и п. 5 решения Собрания депутатов города Обояни от 29.10.2010 г. № 171-4-РС согласованы условия сделки в части размера концессионной платы с применением коэффициента 0,1. Указанный довод основан на неправильном применении Закона о концессионных соглашениях.

В соответствии с п. 13 ст. 23 названного закона конкурсная документация должна содержать размер концессионной платы, за исключением случаев, предусмотренных частью 1.1 статьи 7 настоящего Федерального закона (при условии, что размер концессионной платы не является критерием конкурса).

Таким образом, положения п. 1.1 статьи 7 ФЗ «О концессионных соглашениях» не распространяют свое действие на случай, когда размер концессионной платы предусмотрен конкурсной документацией в качестве критерия конкурса.

Ссылка ООО «Водозабор» на то, что концедентом является именно муниципальное образование, а не Администрация города Обоянь, неправомерна по указанным выше основаниям.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

По мнению суда апелляционной инстанции, заявители не привели правовых оснований правомерности заявленных в жалобах доводов.

Иных доводов апелляционные жалобы не содержат, доводы заявителей не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при принятии решения судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы за рассмотрение апелляционных жалоб в виде государственной пошлины относятся на заявителей. Ответчик-1 и МО «город Обоянь» освобождены от уплаты государственной пошлины в силу закона, 2 000 рублей, уплаченных ответчиком-2 возврату из федерального бюджета не подлежат. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2013 по делу n А64-3632/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения  »