Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2014 по делу n А36-2081/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

(товарные позиции 3901 и 3902);

б) смолы с низкой степенью полимеризации кумароно-инденового типа (товарная позиция 3911);

в) другие синтетические полимеры, содержащие в среднем, по крайней мере, 5 мономерных звеньев;

г) силиконы (товарная позиция 3910);

д) резолы (товарная позиция 3909) и другие форполимеры.

Полиметиленфенилизоцианат (часто называемый "неочищенным МДИ" или "полимерным МДИ"), классифицируемый в товарной позиции 3909 по ТН ВЭД ТС представляет собой непрозрачную жидкость, цвет которой варьирует от темно- до светло-коричневого и которая получается химической реакцией анилина и формальдегида с образованием полиметиленфениламина, который затем взаимодействует с фосгеном и нагревается с образованием дополнительных изоцианатных функциональных групп. Продукт является химически модифицированным полимером анилина и формальдегида (химически модифицированная аминосмола). Получившийся полимер обычно содержит количество мономерных звеньев от 4 до 5 и является важным форполимером, используемым в производстве полиуретанов.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, классифицируя ввезенный Обществом товар таможенный орган основывался на экспертном заключении таможенного эксперта № 2122-2012 от 07.12.2012 Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления (г.Нижний Новгород).

Согласно выводам эксперта, представленная для исследования проба ввезенного товара не является полимером, а представляет собой форполимер (олигомерная смола с реакционно-способными функциональными группами) – 100% полимерный МДИ (неочищенный МДИ: химически модифицированная амино-альдегидная смола), продукт неопределенного химического состава, содержащий компоненты одинаковой химической природы, обладающий полидисперсностью и высокой реакционной способностью. В связи с этим эксперт полагает, что данная проба соответствует требованиям примечаний 3д) к группе 39 ТН ВЭД ТС. На этом основании таможенным органом сделан вывод, что спорный товар является форполимером – модифицированной амино-альдегидной смолой.

Однако судом первой инстанции установлено, что указанное экспертное заключение не может являться основанием для изменения таможенным органом классификации товара. При этом суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативного акта, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со ст. 142 ТК ТС в заключение таможенного эксперта (эксперта) указываются, в том числе, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, использованных приборов и оборудования, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Судом установлено, что Обществом пробы и образцы спорного товара, отобранные с разрешения и в присутствии таможенного органа, были направлены на исследование в Федеральное государственное унитарное предприятие «Научно-исследовательский институт химии и технологии полимеров имени академика В.А. Каргина с опытным заводом» (далее – ФГУП «НИИ полимеров») г. Дзержинск, Нижегородской области и Автономную Некоммерческую Организацию Центр исследований, сертификаций и технических испытаний «Независимая экспертиза» (далее – АНО Центр «Независимая экспертиза» г. Москва).

Согласно заключению ФГУП «НИИ полимеров» № 1129 от 25.03.2013 (сертификат соответствия № РОСС RU.ИФ05.К00033 от 03.07.2009) образец товара является смесью мономерного МДИ и олигомерного МДИ из трех колец в массовом соотношении 2 : 3. При этом в олигомерном МДИ два кольца относятся к мономерному МДИ, т.е. дополнительно присоединено только одно мономерное звено, т.е. продукт является смесью веществ определенного химического состава, каждое из которых может быть описано собственной химической формулой – это 4,4 –МДИ и его олигомер, содержащий три ароматических кольца в массовом соотношении примерно 2 : 3. При этом в олигомерном МДИ два кольца относятся к мономерному МДИ, т.е. дополнительно присоединено только одно мономерное звено. Количество мономерных звеньев в среднем составляет 2,5.

Выводы, содержащиеся в экспертном заключении АНО Центр «Независимая экспертиза» № 060371 от 23.03.2013, также опровергают выводы таможенной экспертизы. Исследование указанной экспертной организацией спорного товара подтвердило, что образец «SUPRASEC 5005» представляет собой: 1) смесь дифенилметандиизоцианата с его изомерами и гомологами, число мономерных звеньев фенилизоцианата составляет 2, 6; 2) смесь индивидуальных органических соединений, каждое из которых может быть описано собственной химической формулой; 3) не являются полимером, не могут быть отнесены к резолам или другим форполимерам; 4) не может полностью рассматриваться как олигомер.

Таким образом,  число мономерных звеньев в составе спорного товара не соответствует ( меньше), числу мономерных звеньев, характерных для полимерного МДИ, классифицируемого в товарной позиции 3909  по ТН ВЭД ТС.

Кроме того, в связи с несоответствием выводов экспертизы спорного товара, проведенной ФГУП «НИИ полимеров», с результатами, изложенными в заключении ЭКС ЦЭКТУ от 31.01.2013 № 2122-2012, по обращению Общества ФГУП «НИИ полимеров» подготовлено заключение № 1136 от 23.04.2013 об оценке правильности использованной ЭКС ЦЭКТУ методики исследований, научной литературы/официальных источников и содержащихся выводов.

Из заключения ФГУП «НИИ полимеров» № 1136 от 23.04.2013 следует, что исследования и выводы, проведенные ЭКС ЦЭКТУ, с достоверностью не подтверждают принадлежность спорного товара к товарной позиции 3909 30 000 0 ТН ВЭД ТС.

Так, экспертами ФГУП «НИИ полимеров» сделаны следующие выводы:

1. экспертами ЭКС ЦЭКТУ при определении соответствия исследованной пробы товара примечанию 1 группы 39 ТН ВЭД ТС (страница 8 заключения) выбрана ошибочная методика, поскольку, в примечании 1 к группе 39 в числе факторов, относящих материал к пластмассам, перечислены:

- принадлежность материала к товарным позициям 3901-3914, т.е. вещество уже должно представлять собой (со)полимер, в данном случае, проба к полимерам не относится (в среднем 4, 2 мономерных звена);

- гидроксилсодержащие компоненты, используемые в исследовании, вызывают протекание совершенно посторонней химической реакции, приводящей не к образованию полимера МДИ (дальнейшему росту его молекулярной массы), а к образованию полимера другой химической природы-полиуретана;

- компоненты МДИ с увеличенной молекулярной массой вообще не получаются методом полимеризации/поликонденсации МДИ. Их молекулярная масса формируется на стадии конденсации формальдегида и анилином, и эта реакция не относится к процессам полимеризации, поскольку протекает между минимальным числом молекул амина и альдегида - это обычная реакция, которая называется реакцией конденсации, а не поликонденсации. Для образования полимера необходимо вхождение в молекулярную цепь значительного количества мономерных звеньев (даже по требованию ТН ВЭД ТС примечание 3б к группе 39),

2. результаты исследований ЭКС ЦЭКТУ не подтверждают выводы о том, что исследованный материал относится к форполимерам или олигомерам по своему химическому строению и свойствам. Термин «поли» или «олиго» в данном случае относится к большому количеству изоцианатных групп, а не мономерных звеньев, исследованием не показано наличие компонентов, содержащих 5 и более мономерных групп. Таким образом, даже в терминах ТН ВЭД ТС материал к полимерам не относится.

3. вывод экспертов ЭКС ЦЭКТУ, содержащийся на странице 11 заключения, а именно, что «по способу получения полимерный МДИ является химически модифицированной амино-альдегидной смолой, в которой только боковые цепи главной полимерной цепи изменены химическим воздействием….» является ошибочным, поскольку синтез МДИ предусматривает полное превращение полимера анилина и формальдегида в изоцианат и этот химический процесс не является «модификацией»;

4. вывод таможенных экспертов, содержащийся на странице 12 заключения, а именно, что «проба товара…..содержит компоненты одинаковой химической природы (4, 4 дифенилметандиизоцианат (МДИ), его изомеры (2, 4 дифенилметандиизоцианат и 2, 2 дифенилметандиизоцианат) и другие олигомерные гомологи с более высоким молекулярным весом (трифенилдиметилентриизоцианат и его изомеры и……..). Вследствие этого проба товара обладает полидисперсностью –молекулярно-массовым распределением, т.е. является олигомером, а вследствие высокой реакционной способности-форполимером», является не вполне верным, так как:

во – первых, количественное содержание три, тетрамеров и т.д. при экспертизе не определено, а при их малом суммарном содержании они трактуются как примеси и не влияют ни на вывод о преимущественном составе продукта, ни на вывод о формальном соответствии продукта определению «полимер»;

во-вторых, полидисперсность сама по себе не доказывает принадлежность продукта к полимерам/олигомерам;

в-третьих, высокая реакционная способность химического вещества никак не обязывает его быть форполимером, при этом сам химически чистый 4,4 МДИ весьма реакционноспособен;

5. вывод таможенной экспертизы, содержащийся на странице 12, указывающий, что «гомологи МДИ не являются примесями МДИ, поскольку определяют заданную функциональность МДИ, и в значительной степени влияют на технологические характеристики готовых изделий на их основе, получаемых по реакции полимеризации при взаимодействии с компонентом А (полиолом)….», является неверным, поскольку при производстве МДИ условиями анилина и формальдегида регулируется соотношение гомологов в продукте, впоследствии превращаемом в полиизоцианат. Это соотношение действительно определяет свойства будущих полимеров (обычно полиуретанов), однако, если содержание какого-либо гомолога незначительно, то он образовался как примесь, как результат естественной побочной реакции, поскольку несколько процентов тетрамера не в состоянии повлиять на химические или физико-механические свойства смеси моно-и димера, как основных компонентов.

Кроме того, экспертами ФГУП «НИИ полимеров» отмечено, что определения, используемые экспертами ЭКС ЦЭКТУ (страница 9 заключения), взяты из публикаций, не являющихся основными и официальными информационными источниками, которые не содержат определений терминов «форполимер», «олигомер», «смолы синтетические», приведенных в заключении; не указан какой стандартный образец, выбранный в качестве сравнения с пробой товара, использовался для исследования (страница 8 заключения).

Также Обществом в материалы дела представлено письмо изготовителя товара «SUPRASEC 5005» фирмы Huntsman Holland BV (Нидерланды) от 21.04.2009, которым подтверждается, что ввозимый Обществом товар не является ни первичным пластиком, ни химчески модифицированной аминоформальдегидной смолой. «SUPRASEC 5005» нельзя считать полимерным МДИ со средним количеством мономеров в цепочке более 5, также его нельзя считать неочищенным сырым МДИ, так как он подвергался дистилляция (т. 1 л.д. 79).

Ввиду изложенного суд первой инстанции посчитал, что выводы, изложенные в заключении таможенного эксперта Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления (г. Нижний Новгород) № 2122-2012 от 07.12.2012, не являются достоверными и опровергаются иными имеющимися в деле доказательствами.

Как следует из материалов дела, в целях разрешения разногласий сторон по поводу состава товара судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза.

Согласно экспертному заключению Московского независимого центра экспертизы и сертификации «Мосэкспертиза» Московской Торгово-Промышленной Палаты № 33232.021.11.26/07-13 от 20-26.08.2013 представленный продукт – «Изоцианат «SUPRASEC 5005» не может рассматриваться как форполимер или полимер, а является смесью метиленфенилизоцианатов (МДИ) различного изомерного строения и молекулярной массы: 4,4 дифенилметандиизоцианата, двух изомеров и четырех гомологов, с содержанием компонентов в смеси:

- основное вещество 4, 4 –дифенилметандиизоцианат - 60, 6436 %,

- изомеры (суммарно) – 8,632 %, в том числе 2, 2 МДИ -0,418 %; 4,4 МДИ-8, 214 %;

- гомологов (суммарно) -30, 725 %, в том числе: с молекулярной массой 381 –суммарно 29,1985; с молекулярной массой 512 – 1,527 %.

Также экспертом сделан вывод, что представленный продукт не является амино-альдегидной смолой, поскольку не содержит в составе аминогруппу NH2 или альдегидную группу CHO2 (т. 4 л.д. 7-31).

Учитывая исследованные доказательства, суд пришел к обоснованному выводу, что классификация таможенным органом спорного товара - «Изоцианат «SUPRASEC 5005» в товарной позиции 3909300000 ТН ВЭД ТС является необоснованной и не соответствует описанию и химическому составу продукта.

Ходатайство Липецкой таможни о проведении по делу повторной комиссионной экспертизы судом первой инстанции  обосновано отклонено по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 84, 87 (часть 2) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями назначения повторной комиссионной судебной экспертизы являются выявленные в выводах эксперта противоречия и возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта.

Таможенный орган в обосновании заявленного ходатайства ссылается на то, что в протоколе № 15/2013 от 20.08.2013 аккредитованного испытательного центра «Химтест» РХТУ им. Д.И. Менделеева отсутствует описание объекта исследований (внешний вид пробы, наличие ярлыка обеспечения сохранности, наличие пломбы ФТС №04433). Из экспертного заключения № 3232.021.11.26/07-13 следует, что в указанное учреждение экспертом сопроводительным письмом № 3232 от 29.07.2013 направлено 2 образца (№№ 1, 3), а при испытаниях этим учреждением использовался только один образец. Эти обстоятельства, по мнению таможенного органа, не позволяют идентифицировать поступившую на исследование в испытательный центр «Химтест» РХТУ им. Д.И. Менделеева пробу (образец) товара с пробой (образцом) товара, отобранным для проведения экспертизы.

Данный довод отклонен судом в силу следующего.

Частью 1 статьи 86 АПК РФ определено, что на основании проведенных исследований и с учетом