Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2010 по делу n А43-6763/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г.Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

_______________________________________________________

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                                     

 17 февраля 2010 года                                          Дело № А43-6763/2008-8-287

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  17 февраля 2010 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Казаковой Н.А., Родиной Т.С.,

при ведении протокола секретарями судебного заседания Крисько А.С. и  Доброхотовой Н.С.,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя (истца) – общества с ограниченной ответственностью «Максима» – Потылицина А.В. (директор по приказу № 2 от 18.03.2009), Залавского И.А. по доверенности от 01.01.2009 (сроком действия до 31.12.2010);

от ответчика -ИП Чугунова Вадима Николаевича – Чугунова В.Н. свидетельство серии 52 № 000422400 от 20.02.2004, Ждана Ю.В. по доверенности от 29.04.2008 (сроком действия 3 года),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Максима» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.06.2009, принятое судьей Прохоровой Л.В., по делу № А43-6763/2008-8-287 по иску общества с ограниченной ответственностью «Максима» к индивидуальному предпринимателю Чугунову В.Н. о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда,

                                                  УСТАНОВИЛ:   

общество с ограниченной ответственностью «Максима»  (далее - ООО «Максима»)  обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Чугунову Вадиму Николаевичу (далее – ИП Чугунов В.Н.)  о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда № 136 от 01.10.2007 в сумме 598 203 руб. 60 коп. ( с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 04.06.2009 исковые требования удовлетворены частично: в пользу истца взыскан долг в сумме 173 182 руб. 20 коп; в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Максима» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании пунктов 1- 4  части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По мнению заявителя, суд первой инстанции  не учел положения статьи 720, части 4 статьи 753  Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 6.3. договора подряда и не дал надлежащей оценки актам о приемке выполненных работ, подписанным сторонами без замечаний, в которых зафиксированы объемы и стоимость работ.

Апеллятор указывает, что суд неправомерно рассматривал заключение эксперта как выводы специалиста, а  не исключил его из числа доказательств,

В суде апелляционной инстанции представитель истца заявил ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы по определению факта выполнения работ.

Определением от 22.10.2009 суд апелляционной инстанции в порядке части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворил заявленное ходатайство и назначил судебную строительно-техническую экспертизу на предмет установления факта выполнения работ на объекте, расположенном по адресу: г.Нижний Новгород, ул.Коминтерна, д.25 ( 2 очередь строительства по договору от 01.01.2007 № 136).  

Производство по делу было приостановлено до получения результатов экспертизы.

Определением от 01.12.2009 суд апелляционной инстанции производство по делу возобновил.

В суде апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал. Ссылаясь на экспертное заключение, которое, по его мнению, полностью доказывает факт выполнения  работ на истребуемую сумму, просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

Представитель ответчика просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Заявил ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции с учетом позиции истца, возражавшего против назначения повторной экспертизы, рассмотрев заявленное ходатайство, оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для назначения повторной экспертизы не нашел. В связи с чем заявленное ходатайство оставлено без удовлетворения. 

         Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, выслушав лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к следующему выводу.

Согласно статье  702 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из материалов дела следует, что между сторонами заключен договор подряда № 136 от 01 октября 2007 года, по условиям которого ООО «Максима» (подрядчик) обязуется выполнить работы по декоративной облицовке фасада площадью ориентировочно 188,56 м2, согласно представленному заказчиком проекта, по смете, утвержденной заказчиком на объекте Коммерческое нежилое помещение, расположенное по адресу, г. Н. Новгород, ул. Коминтерна-Свободы, дом 25 (строительный адрес), а ИП Чугунов В.Н. (заказчик) обязуется принять выполненные работы и оплатить их результат в размере и в сроки, предусмотренные настоящим договором.

Согласно п.2.1. договора предварительная сумма договора была определена сторонами в сумме 600 631 руб. 60 коп. (приложение № 1 - смета л.д. 26).

22.11.2007 между сторонами было заключено дополнительное соглашение №1, по которому заказчик принял на себя обязательства оплатить дополнительные (неучтенные) работы, согласно актам выполненных работ по ценам и условиям основного договора № 136 от 01.10.2007.

27.11.2007 сторонами было подписано дополнительное соглашение № 2 , согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по облицовке парапета оцинкованной сталью с порошковой покраской общей стоимостью 79 560 руб.

24 января 2008 г. сторонами было подписано дополнительное соглашение № 3, согласно которому стороны согласились считать стоимость керамгранита на клеевой основе 2 800 руб. за  квадратный  метр (л.д. 86).

Согласно п.3.1. договора ООО «Максима» (подрядчик) обязуется выполнить работы и передать результат работ в установленном законодательством и настоящим договором порядке в течение 14 рабочих дней с момента подписания договора, выдачи проектной документации, получения авансового платежа и строительной готовности на всех участках работы, что фиксируется актом о готовности объекта к производству строительно-монтажных работ.

Материалами дела подтверждается, что ответчиком произведена оплата работ в сумме 467 635 руб. 80 коп. (л.д. 73-76).

По утверждению истца, им выполнены работы на общую сумму 1 065 839 руб. 40 коп. (акт № 1 от 01.12.2007  на сумму 697 496 руб. 90 коп., акт № 2 от 10.12.2007 на сумму 65 902 руб. 50 коп., акт № 3 от 28.12.2007 на сумму  79 560 руб., акт № 4 от 14.01.2008 на сумму 222 880 руб.). 

Неоплата выполненных работ в полном объеме послужила истцу основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Возражая против удовлетворения иска в истребуемом размере, ответчик оспаривает  объем и качество выполненных работ.   

  В силу  статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик имеет право требовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены при определенных условиях, а именно: когда работы выполнены подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившим результат работы, с иными недостатками, которые делают результат работы не пригодным для предусмотренного в договоре использования.

   Частью 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрена возможность назначения экспертизы по требованию любой из сторон при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин.

 Судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза.

 Однако, поскольку эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, суд первой инстанции рассмотрел заключение эксперта как выводы специалиста.

  Исследовав представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом по договору подряда выполнено работ на сумму 766 529 руб. 20 коп..  Исключив из данной суммы стоимость некачественных работ по керамграниту, суд взыскал с ответчика 173 182 руб. 20 коп.. В удовлетворении остальной части отказал.

          Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом по следующим основаниям.  

  В силу части 1  статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

         Согласно части 4 статьи  753 названного Кодекса  сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

         Согласно п. 5.3. договора оставшуюся после перечисления авансов сумму в соответствии с фактическим объемом выполненных работ заказчик обязан уплатить в течение 3 банковских дней после подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), утвержденного полномочным представителем заказчика, подтвержденного справкой о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

В материалах дела имеются акты о приемке выполненных работ № 1 от 01.12.2007,  № 3 от 28.12.2007, № 4 от 14.01.2008 (т. 1 л.д. 121, 123 и 124), подписанные как со стороны подрядчика, так и заказчика. Подписи представителей сторон скреплены печатями. В актах  имеется отметка о их получении  29.07.2008. В деле также имеется копия акта № 4 от 14.01.2008, подписанная обеими сторонами (т.2 л.д.90), и односторонний акт № 2 от 10.12.2007 (т.1 л.д.122), на котором имеется отметка заказчика о его получении 29.07.2008. Мотивированного отказа от подписания последнего акта суду не представлено.

Из отзывов ИП Чугунова В.Н. на исковое заявление следует, что им не оспаривается долг в сумме 516 404 руб. 20 коп. (т.1  л.д.61-63).

 Согласно  заключению экспертизы, проведенной по  определению апелляционного суда, фактический объем работ по декоративной облицовке фасада нежилого помещения, расположенного по адресу: г.Нижний Новгород, ул.Коминтерна, д.25 ( 2 очередь строительства по договору от 01.10.2007 № 136), составляет:

объем облицовки фасада керамгранитом черно-серого цвета на клеевой основе – 76,8 кв.м.; черно-серого цвета и светло-бежевого цвета на подконструкции Newton  соответственно - 47,0 кв.м. и 181,7 кв.м.; облицовка парапета оцинкованной сталью с порошковой окраской в цвет стены – 60,0 м.пог (53,4 кв.м);  облицовка парапета оцинкованной сталью с порошковой окраской в цвет стен оконных обрамлений, откосов, отливов – 139,6 м.пог (46,4 кв.м.), в том числе обрамления проемов на подконструкции «Ньютон» - 16,8 м.пог (12,2 кв.м.).

Стоимость выполненных работ в уровне цен на 3 квартал 2007 года составляет 1 049 881 руб..

         Обследовав облицовку наружных стен керамгарнитом на подконструкции  Newton Systems, эксперт указал, что она выполнена в соответствии с требованиями СНиП 23-03-2002 «Тепловая защита» и СП 23-101-2004 «Проектирование тепловой защиты зданий», а также конструктивными решениями, согласованными заказчиком. Экспертом отмечены разбитые и демонтированные плитки на участке 0,72 кв.м., частичное отсутствие облицовки плиткой столба с вырезкой выше пола крыльца на участке 0,05 кв.м.. Эксперт также указал на частично отслоившиеся плитки из керамгранита на площади 4,6 кв.м. и полностью разрушенные участки на площади 7,6 кв.м., частично выбитые участки, не заполненные раствором пустоты, следы сколов в швах плит, раскрытие швов механическими воздействиями и морозными явлениями из-за проникающей через трещины воды.

         Кроме того, в заключении указано, что покрытие оцинкованной сталью с порошковой окраской выполнено по согласованному с ответчиком конструктивному решению, за исключением незакрытых участков на площади 0,2 кв.м., в соответствии со СНиП П-26-76 «Кровли» с нахлестом и креплением стыков парапетных крышек на оцинкованных направляющих самонарезающими винтами. На участках парапета установлены непроектные детали из металлических стержней для крепления вывесок рекламы, прогибающие верхнюю плоскость, а также имеются прогибы и раскрытие стыков от механических воздействий на площади 16 кв.м. (18,0 пог.м). Отмечено отсутствие нахлеста и герметизации на вертикальной поверхности отворотной ленты двух стыков по длине 0,5 пог.м по концам капельников парапетных крышек. Протечек в помещении пристроя в местах примыкания кровли к парапету эксперт не отметил.

        Также эксперт указал, что по главному фасаду имеются отрывы крепления отлива из оцинкованной стали с порошковой окраской по витражом от механических воздействий на площади 0,5 кв.м. (1,1 пог.м), которые не обеспечивают защиту стены от проникновения атмосферных осадков при эксплуатации здания.  

           Стоимость устранения недостатков в работе после 2-летней эксплуатации здания  определена экспертом в размере 180 394 руб. в уровне цен 3 квартала 2007 г.

В соответствии с частями 1, 2, 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании