Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2014 по делу n А38-4644/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

объем электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединёнными к этой сети и переданной в другие сетевые организации или потребителям электроэнергии (абонентам). При этом пункт 121 Правил № 530 предусматривает не ответственность сетевых организаций, а регламентирует основания и способ исчисления количества и стоимости потерь.

Поскольку данные о величине потерь в соответствии с пунктом 121 Правил № 530 определяются на основании данных коммерческого учёта электрической энергии, подтверждённых потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями и зафиксированных в первичных учётных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, то истец должен доказать не только тот факт, что ответчик не предоставил ему такие сведения, но и то, что он располагал такими сведениями, основанными на данных учета.

Таким образом, в силу закона именно на сетевой организации лежит обязанность по организации коммерческого учета электрической энергии. Гарантирующий поставщик вправе производить собственный расчет потерь электрической энергии только в случае непредставления сетевой организацией сведений об объемах потерь.

В соответствии с данными положениями Правил стороны пунктом 2 Приложения № 4 к договору в редакции протокола урегулирования разногласий № 2 от 11.03.2009 установили, что расчет объема потерь электрической энергии осуществляется сетевой организацией в течение 8 дней с момента окончания расчетного периода на основании данных приборов учета.

Договором также предусмотрена обязанность ответчика снимать показания расчетных приборов учета электрической энергии, расположенных в точках отпуска (приложение № 2). При несогласии потребителя с показаниями приборов учёта, снятие показаний расчетных приборов производить с участием потребителя (пункт 2.2.1.5 в редакции протокола урегулирования разногласий № 2 от 11.03.2009).

Кроме того, в силу пункта 2.2.1.6 договора (в редакции протокола урегулирования разногласий № 2) сетевая компания обязалась предоставлять гарантирующему поставщику ежемесячно в срок до 8-го числа месяца, следующего за расчетным, рассчитанные данные о величине потерь электрической энергии согласно Приложению № 1 к Приложению № 4, а также перечень показаний приборов учета электрической энергии, установленных в точках отпуска, указанных в Приложении № 2 к договору. Перечень показаний приборов учета передается гарантирующему поставщику в электронном виде с последующим оформлением сторонами акта приема-передачи согласно Приложению № 7.

Повторно оценив по правилам статей 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд  согласился с выводом суда первой инстанции о том, что ответчиком надлежащим образом исполнялись обязательства по договору в части ведения коммерческого учёта электрической энергии и представления данных о нем гарантирующему поставщику.

Во исполнение условий договора МУП «Йошкар-Олинская ТЭЦ-1» ежемесячно формировало интегральные акты учёта электрической энергии, содержащие показания расчетных приборов учета потребителей, расположенных в точках отпуска электроэнергии, и передавало их ОАО «Мариэнергосбыт», что подтверждается актами приёма-передачи, подписанными обеими сторонами. Также ответчиком ежемесячно производился расчёт объема потерь электрической энергии в электрических сетях по форме Приложения № 1 к Приложению № 4 к договору № 10/09 от 01.01.2009 и направлялся истцу.

Более того, в обоснование данных о полезном отпуске, включенных в интегральные акты и расчеты потерь, ответчиком представлены первичные документы о снятии показаний приборов учёта потребителей.

На основании сведений, содержащихся в названных документах, ответчиком произведён расчёт объёмов потерь в спорном периоде, по результатам которого потери составили в июле 2011 года – 5 696 632 кВт*ч, в августе 2011 года – 5 054 480 кВт*ч, в сентябре 2011 года – 6 417 630 кВт*ч, в октябре 2011 года – 8 629 659 кВт*ч, в ноябре 2011 года – 7 459 632 кВт*ч, в декабре 2011 года – 8 740 959 кВт*ч (т. 32, л.д. 60-72).

Между тем, ОАО «Мариэнергосбыт» подписало расчеты объемов потерь с возражениями, не указав при этом, в чем состоят разногласия, и произвело расчет стоимости потерь исходя из собственных данных.

В ходе судебного разбирательства для подтверждения своих расчетов и определения фактического объема потерь в сетях МУП «Йошкар-Олинская ТЭЦ-1» истцом заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы. Ходатайство ОАО «Мариэнергосбыт» было судом удовлетворено, проведение экспертизы поручено эксперту ОАО «ЭнКа» Толасову А.Г. Истец обосновывает свое требование на результатах скорректированного заключения эксперта.

В соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признаётся арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нём сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Из части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статей 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные экспертом заключение от 29.03.2013 (т. 34, л.д. 53-103) и пояснения к заключению от 03.10.2013 (т. 78, л.д. 11-13, 55-68), пришел к верному выводу о том, что указанные заключения составлены с нарушением установленных АПК РФ, Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (в редакции, действующей на момент проведения судебной экспертизы), Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» и Федеральными стандартами оценки требований к заключению (отчёту) эксперта.

Как правильно указал суд первой инстанции, заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Между тем, в нарушение названных правовых актов в заключениях эксперта отсутствует указание на используемые стандарты оценки, не приведено обоснование выбора применённого экспертом метода, в соответствии с которым им был определён объём полезного отпуска электроэнергии, переданной по сетям ответчика. Экспертом представлены электронные носители – диски с результатами расчётов, однако отсутствует подробный расчёт объема полезного отпуска электроэнергии по точкам отпуска, по которым у сторон имеются разногласия, что не позволяет суду и сторонам проверить данные, полученные экспертом в конечном итоге.

Тем самым экспертом нарушен принцип проверяемости, соблюдение которого предусмотрено ФСО № 73. При таких обстоятельствах у суда отсутствует возможность путём математического сложения проверить итоговые результаты об объеме полезного отпуска, полученные экспертом в ходе проведённого исследования, а соответственно, и данные об объеме фактических потерь.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что экспертное заключение от 29.04.2013 составлено экспертом с нарушением норм действующего законодательства в области оценочной деятельности, основано на неверных расчетных данных и не может быть признано надлежащим доказательством, достоверно подтверждающим объем фактических потерь в сетях ответчика в спорный период. 

Довод заявителя о неправильной оценке экспертного заключения отклоняется на основании вышеизложенного.

Иных доказательств, в том числе первичной документации, из которой возможно было бы получить убедительные и безусловные сведения, подтверждающие названный гарантирующим поставщиком полезный отпуск и произведенный на его основании расчет потерь, истцом вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания не представлено.

Ходатайство в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о проведении повторной экспертизы истцом заявлено не было.

При этом судом первой инстанции были приняты меры к проведению сторонами совместной сверки расчётов и выявлению имеющихся разногласий. В материалы дела представлены реестры разногласий, составленные истцом отдельно за июль, август, сентябрь, ноябрь, декабрь 2011 года. В свою очередь ответчиком даны пояснения по заявленным разногласиям, которые подтверждены надлежащими доказательствами (т. 79, л.д. 127, т. 90, л.д. 11-153, т. 91, л.д. 1-150, т. 92, л.д. 64).

В результате совместной сверки арбитражным судом установлено, что значительный объем разногласий связан с порядком учета объема электрической энергии, потребленной собственниками жилых помещений в многоквартирных домах.

Истец учитывает объем электрической энергии по приборам учета, установленным на места общего пользования, тогда как ответчик определяет объем по общедомовым приборам учета.

Позиция ответчика в этой части также признается верной. В силу пункта 89 Правил № 530 (действовавших в спорный период) обязанность по оплате потерь во внутридомовых электрических сетях лежит на управляющих компаниях.

При этом количество приобретаемой исполнителем коммунальных услуг у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) электрической энергии определяется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей. Между тем, в силу действующего законодательства сетевая компания должна оплачивать потери только в своих сетях.

В Приложении № 2 к договору № 10/09 сторонами по многоквартирным домам согласованы общедомовые приборы учета. Сведения об их установке и допуске в эксплуатацию своевременно представлялись ответчиком истцу.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно признано необоснованным включение гарантирующим поставщиком в сводные ведомости транзитных точек отпуска, указанных ответчиком, по которым объём полезного отпуска определён с прочерком. Эти точки в Приложении № 2 к договору № 10/09 отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец иной объем электроэнергии не доказал.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает заслуживающим внимания довод истца о неправильном применении судом первой инстанции ЧЧИМ.

Истцом произведён расчет стоимости электрической энергии с применением средневзвешенной нерегулируемой цены, дифференцированной по диапазонам годового числа часов использования заявленной мощности – от 6000 до 6500. При этом годовое число часов использования заявленной мощности рассчитано им на основании данных сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2011 год, утвержденного приказом Федеральной службы по тарифам от 24.11.2010 № 333-э/1 (т. 38, л.д. 119-121).

Ответчик полагает, что расчет стоимости электрической энергии должен осуществляться с применением ЧЧИМ свыше 7000.

Суд первой инстанции сослался на пункт 27 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом ФСТ России от 06.08.2004 № 20-э/2 (далее - Методические указания), согласно которому организации, оказывающие услуги по передаче электрической энергии, приобретающие ее в целях компенсации потерь в сетях, принадлежащих данным организациям на праве собственности или ином законном основании выделены в отдельную группу потребителей, тарифы для которых определяются согласно пункту 49.1 Методических указаний едиными на всех уровнях напряжений, не дифференцируются по числу часов использования заявленной мощности.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу, что при установлении регулируемых тарифов учтена особенность данной категории потребителей и установлены особые условия регулирования без дифференциации по числу часов использования заявленной мощности, и при определении нерегулируемых (свободных) цен должен применяться аналогичный порядок.

Данный вывод суда первой инстанции сделан без учета пункта 109 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии № 530, в соответствии с которым (в редакции, действовавшей в спорный период), электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам), оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках. Предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период организацией, поставляющей электрическую энергию (мощность), и доводятся до сведения покупателей. Указанные предельные уровни для покупателей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию (мощность) по одноставочным тарифам, определяются как сумма средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, размера платы за услуги, подлежащие государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного потребителя (покупателя), включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии в случае поставки электрической энергии по договору энергоснабжения. Средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена на электрическую энергию на оптовом рынке и средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена на мощность на оптовом рынке рассчитываются организацией коммерческой инфраструктуры в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и публикуются в течение 4 дней по окончании соответствующего расчетного периода на официальном сайте организации коммерческой инфраструктуры в сети Интернет, а также организациями, предусмотренными пунктом 106 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, - в течение 2 рабочих дней с даты публикации соответствующей информации организацией коммерческой инфраструктуры на официальном сайте в сети Интернет или в официальном печатном издании, в котором публикуются правовые акты органов государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. В целях расчета предельных уровней нерегулируемых цен