Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2014 по делу n А43-28249/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир                                                                       

17 декабря 2014 года                                            Дело № А43-28249/2013 

         Резолютивная часть постановления объявлена 11.12.2014.

         Постановление изготовлено в полном объеме 17.12.2014.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Казаковой Н.А., Насоновой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шемякиной Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Жилстройресурс» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.08.2014, принятое судьей  Левашовой Е.А., по делу № А43-28249/2013  по иску закрытого акционерного общества «Жилстройресурс» (ИНН 5260049110) к обществу с ограниченной ответственностью СК «Новстройсервис» (ИНН 5262247220) о взыскании 28 748 142, 60 руб.,  встречному иску общества с ограниченной ответственностью СК «Новстройсервис» (ИНН 5262247220) к закрытому акционерному обществу «Жилстройресурс» (ИНН 5260049110) о взыскании 6 461 686 руб.

В судебном заседании принимали участие представители:

от заявителя – закрытого акционерного общества «Жилстройресурс» – представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства (уведомление № 83340);

от ответчика – общества с ограниченной ответственностью СК «Новстройсервис» – Сафина Л.Г. по доверенности от 28.02.2014;

от общества с ограниченной ответственностью «ПСК НОРД» – Сафина Л.Г. по доверенности от 31.07.2014.

Закрытое акционерное общество «Жилстройресурс» (далее – ЗАО «Жилстройресурс», истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания «Новстройсервис» (далее – ООО СК «Новстройсервис», ответчик) о взыскании пени за нарушение срока выполнения работ по договору генерального подряда № 9 от 18.04.2011 в размере 12 332 277 руб. за период с 24.05.2011 по 06.12.2013 (согласно уточнению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).         ООО СК «Новстройсервис» предъявило встречный иск о взыскании задолженности за выполненные работы по договору генерального подряда №9 от 18.04.2011 в сумме 3 219 867 руб., за услуги генподряда в сумме

2 284 314,78 руб., оплату за работы, выполненные во исполнение пункта 5.5 договора в сумме 748 308 руб., проценты по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 01.01.2014 по 26.05.2014 в размере 209 197 руб. в связи с нарушением заказчиком сроков оплаты работ по договору.

Решением от 25.08.2014 исковые требования   ЗАО«Жилстройресурс» удовлетворены частично: с ООО СК «Новстройсервис» взыскано 2 000 000 руб. пени и 33 556,87 руб. государственной пошлины;  в удовлетворении остальной части иска отказано.

Встречные  исковые требования ООО СК «Новстройсервис» удовлетворены частично: с ЗАО «Жилстройресурс» взыскано 4 436 136,79 руб. долга, 148 425,75 руб. процентов и 4000 руб. государственной пошлины;  в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.          Произведен зачет удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам.

Определением от 26.09.2014 суд произвел замену взыскателя по делу ООО «СК «Новстройсервис» на правопреемника общество с ограниченной ответственностью «ПСК НОРД».

 Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО «Жилстройресурс» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель считает, что суд первой инстанции при определении периодов для расчета неустойки неправомерно посчитал согласованными сторонами условия о сроках проведения работ только в части месяцев и лет. По мнению апеллянта, срок необходимо было исчислять по неделям, а укрупнение судом сроков до месяцев повлекло за собой уменьшение размера взыскиваемой с ООО СК «Новстройсервис» неустойки за нарушение сроков производства работ.

Указывает, что оснований для применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) у суда не имелось, т.к. из накладных, по которым передавалась измененная проектная документация, не видно, на какие именно работы передавалась данная документация в 2012 году.

Полагает, что  основания для снижения неустойки в соответствии со  статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Также, по мнению апеллянта, суд не учел возражения ЗАО «Жилстройресурс» против приемки работ по акту от 08.11.2013 о том, что работы скрытые и установить их качество невозможно.

Представитель  ответчика и ООО «ПСК НОРД» считает решение суда законным и обоснованным, принятым с учетом норм материального и процессуального права, а доводы жалобы несостоятельными.

Апеллянт явку полномочного представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечил.

В соответствии со статьей  156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие представителя апеллянта, надлежащим образом извещенного о дате и месте рассмотрения дела.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы,   суд апелляционной инстанции оснований для отмены судебного акта не установил.

Как усматривается из материалов дела, 18.04.2011 ЗАО «Жилстрой ресурс» и ООО Строительная компания «Новстройсервис» заключили договор генерального подряда №9, по условиям которого ответчик принял на себя по заданию истца генеральный подряд по строительству жилого дома №8 со встроенными помещениями общественного назначения в застройке жилого квартала, расположенного по адресу: Нижегородская области, г.Н.Новгород, Советский район, квартал по ул.Ванеева (в районе областной детской больницы), в соответствии с условиями настоящего договора, чертежами рабочего проекта, а истец в свою очередь взял на себя обязательства по приемке и оплате работ (пункт 1.1 договора).

ООО Строительная компания «Новстройсервис» обязалось приступить к выполнению работ с момента выполнения заказчиком пунктов 6.1, 6.2 договора и закончить их выполнение 31.07.2012.  Все виды работ и сроки их выполнения изложены в графике производства работ, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора (пункты 3.1-3.2 договора).

В силу пунктов 6.1, 6.2 договора заказчик обязан передать генподрядчику в 3-дневный срок с даты подписания договора по акту строительную площадку, пригодную для производства работ, а также необходимую разрешительную и утвержденную проектно-сметную документацию, согласованный и утвержденный проект, в т.ч. ПОС, прошедшие госэкспертизу.

Стоимость работ со стоимостью всех материалов и оборудования на основании раздела 2 договора в редакции дополнительного соглашения № 2 от 15.05.2013 согласно протоколу согласования договорной цены и локальным сметам №1-6 составляет 152 376 290 руб., из которых стоимость выполнения работ, указанных в пункте 1.1 договора, материалов и механизмов генподрядчика составляет 60 000 590 руб. (не изменилась по сравнению с первоначальной редакцией договора).

В пунктах 2.2.1-2.2.2  договора в редакции дополнительного соглашения № 1 от 08.08.2012 стороны согласовали порядок оплаты работ, предусмотрев: оплату 3 219 867 руб. стоимости работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика после выполнения и приемки работ; оплату 56 780 723 руб. путем передачи генподрядчику прав на объекты долевого строительства; оставшаяся стоимость работ оплачивается путем зачета взаимных требований и засчитывается в счет исполнения обязательств генподрядчика по договорам участия в долевом строительстве жилья, указанных в названном пункте договора.

Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится заказчиком не позднее 10 банковских дней после приемки результата работ (пункт 2.4 договора).

Сторонами подписаны без замечаний акты о приемке выполненных работ по договору на сумму 150 644 10 руб. и справки о стоимости выполненных работ от 11.07.2011, от 11.01.2012, от 15.06.2012, от 06.08.2012, от 29.08.2012, от 02.10.2012, от 22.10.2012, от 29.10.2012, от 16.11.2012, от 20 11.2012, от 30.11.2012, от 24.12.2012, от 06.02.2012, от 07.02.2013, от 27.03.2013, от 15.04.2013, от 21.06.2013 (т.1 л.д.63-141).

Кроме того, 08.11.2013 истцом был получен односторонний акт сдачи выполненных работ по договору № 24 от 08.11.2013 на сумму 1 732 221 руб., от подписи которого истец отказался, мотивировав наличием недостатков в выполненных работах (письмо от 18.11.2013).

ЗАО «Жилстрой ресурс» выполнило обязательства по передаче генподрядчику прав на объекты долевого строительства и произвело зачет взаимных требований в счет исполнения обязательств генподрядчика по договорам участия в долевом строительстве жилья в объеме, указанном в договоре генерального подряда № 9 от 18.04.2011.

Нарушение ответчиком сроков выполнения работ по договору и неоплата истцом  денежных средств на расчетный счет генподрядчика в полном объеме выполненных работ и услуг послужила сторонам основанием для обращения в суд с первоначальным и встречным исками.

Разрешая первоначальный иск, суд исходил из следующего.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Пунктом 12.2 договора предусмотрено право заказчика за нарушение сроков выполнения каждого вида работ, определенного в графике производства работ, начислить генподрядчику пени в размере 0,1% от стоимости работ, выполнение которых было просрочено, за каждый день просрочки.

В соответствии со статьей  401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Между сторонами 07.06.2011 подписано дополнительное соглашение № 1 к договору подряда № 2 от 18.01.2011, по условиям которого ЗАО «Жилстройресурс» поручило ответчику выполнить на жилом доме №8 со встроенными помещениями общественного назначения в застройке жилого квартала, расположенного по адресу: Нижегородская области, г.Н.Новгород, Советский район, квартал по ул.Ванеева (в районе областной детской больницы) дополнительные работы по ремонту бетонной подготовки в объеме, отраженном в локальной смете № 1/1 стоимостью 365 100 руб. в срок до 14.06.2011.

В судебном заседании истец не отрицал факта невозможности выполнения ответчиком строительных работ по спорному договору до выполнения дополнительных работ по ремонту бетонной подготовки.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что вина ответчика в нарушении срока производства работ по договору до 14.06.2011г., а также в смещении на указанный период (55 дней) сроков выполнения последующих этапов работ отсутствует.

Кроме того, с учетом отсутствия в графике производства работ конкретных дат начала и окончания этапов производства работ, неоднократного изменения истцом в ходе переписки с ответчиком и в судебном заседании позиции по определению названных дат, а также наличия у ответчика отличной от истца позиции по определению чисел по графику и не совпадения конечного срока по пункту 3.2 договора с последним линейным сроком по графику, суд основываясь на положениях статьи 431 ГК РФ посчитал согласованными сторонами только месяцы и годы сроков производства работ по договору, в связи с чем исчислял периоды производства работ полными месяцами по графику, в которых сделана отметка линией с точками о производстве работ (то есть устройство монолитной подушки срок с 1 по 31 мая 2011, монолитного каркаса ниже отм.0.000 с 31 мая 2011 по 31.07.2011 и т.д.).

На основании изложенного суд счел, что  по 1-му этапу работ, сданному ответчиком по КС-2 11.07.2011, срок нарушен не был, пени начислению не подлежат.

По второму этапу работы не могли быть начаты ранее 12.07.2011 и с учетом срока, предоставленного графиком для их проведения (2 месяца) подлежали окончанию 11.09.2011, в связи с чем пени необходимо начислить за (122 дня) период с 12.09.2011 по 11.01.2012 (дата приемки работ по КС-2). Пени составят 2 011 194*122*0,1%=245 365,67 руб.

Согласно пункту 9.3 договора приемка работ, в том числе по актам формы КС-2, по возведению каркаса или кладки стен и перегородок осуществляется поэтажно, то есть при условии полного завершения этих работ на этаже. Данное условие распространяется на все виды работ, включая выполняемые субподрядными организациями.

Анализируя положения пунктов 3.2, 9.3, 12.2 договора, суд пришел к выводу, что употребляемые в договоре понятия виды работ и наименования работ не являются тождественными, при этом виды работ определены в графике (Приложение к договору) и для каждого из них установлены отдельные сроки производства работ, с учетом чего  принял позицию ответчика о необходимости учитывать срок и стоимость выполнения работ устройство монолитного каркаса с 1-го этажа по чердак поэтажно, согласно утвержденному графику.

 Пени по работам устройство монолитного каркаса с 1-го этажа по чердак начислены за период с 01.07.2012 по 07.02.2013. При этом указанные работы с 1 по 8-й этажи были сданы ответчиком и приняты истцом по актам 11.01.2012, 27.03.2012, 15.06.2012, то есть без просрочки.

Работы с 9 по 13-й этаж сданы с просрочкой 60 дней (с 01.07.2012 по 29.08.2012), пени по ним составляют 518 648,16 руб.(8 644 136*60*0,1%). Период просрочки по работам по 14-15 этажам  -  с 01.07.2012 по 02.10.2012 (94 дня*3 458 950 руб.*0,1%), пени - 325 141,3 руб. По работам по 16 этажу  допущена  просрочка 114 дней (с 01.07.2012 по 22.10.2012), пени  составляют