Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2014 по делу n А43-28249/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

197 128,12 руб. (1 729 194*114*0,1%), с 17 по 19 этажи просрочка составляет 139 дней (с 01.07.2012  по 16.11.2012), пени  - 720 179,3 руб. (5 181 146*139*0,1%), 20 этаж (чердак) просрочка 212 дней (с 11.07.2012  по 07.02.2013), пени-341 121,36 руб. (1 609 063*212*0,1%).

Сроки поэтажного выполнения работ по заполнению каркаса в графике не предусмотрены, равно как и не указано число июля 2012, к которому работы должны быть окончены, в связи  чем просрочку выполнения работ суд исчислил  с 01.08.2012 по 24.12.2012 (146 дней*16 081 870 руб.*0,1%) в сумме  2 347 953,02 руб.

Нарушение срока выполнения работ по кровле составляет 325 дней (с 01.08.2012 по 21.06.2013, пени - 965 944,85 руб. (2 972 138*325*0,1%).

Оснований для начисления пени по выполнению работ "устройство входов в подвал"  суда не установил, поскольку указание в графике на их выполнение "после демонтажа башенного крана" с учетом окончания срока работ по договору 31.07.2012 года и фактического не производства демонтажа крана даже в январе 2013, свидетельствует о том, что в графике и договоре срок их выполнения сторонами не согласован.

Обратная засыпка пазух по графику должна завершаться одновременно со 2 этапом работ (т.е. к 01.08.2011) по договору, в связи с чем смещение графика выполнения работ по 2 этапу влечет необходимость его смещения и по данному этапу, а пени подлежат исчислению за период с 12.09.2011 по 11.01.2012 (940 164 руб.*122 дня*0,1%) в сумме 114 700,01 руб.

Итого, пени по договору составляют 5 776 181,79 руб.

В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

О приостановлении работ по договору ответчик не заявлял.

В то же время согласно статье 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Оценив представленные в материалы дела накладные и иные документы, согласно которым передача проектной документации осуществлялась заказчиком ответчику не одновременно и с нарушением срока, установленного пунктом  6.2 договора, суд пришел к выводу о наличии обоюдной вины сторон в вышеуказанной просрочке выполнения работ по договору и уменьшил размер пени, начисленный ответчику, до 2 888 090 руб.

Ответчик заявил ходатайство    об уменьшении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.      

Согласно статье  330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

С учетом отсутствия доказательств наличия негативных последствий у заказчика, возникших из-за ненадлежащего исполнения обязательств подрядчиком (дом сдан в эксплуатацию в установленные проектной декларацией истца сроки - 30.12.2013), необходимости применения сопоставимых мер ответственности к обеим сторонам (пени для заказчика по пункту 12.1 договора составляют 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ), временного периода нарушения срока выполнения работ, суд счел, что требуемая истцом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и  снизил пени  до 2 000 000 руб.

Таким образом,  суд  требования по первоначальному иску удовлетворил частично, взыскав с ООО СК «Новстройсервис» 2 000 000 руб. пени и 33 556,87 руб. государственной пошлины;  в удовлетворении остальной части иска отказал.

Разрешая встречный иск, суд первой инстанции исходил из следующего.

ЗАО «Жилстрой ресурс» не исполнило обязательств по договору по оплате работ в денежном выражении в сумме 3 219 867 руб., мотивируя не сдачей в установленном порядке скрытых работ и некачественным выполнением работ по акту от 08.11.2013 на сумму 1 732 221 руб. При этом доказательств отсутствия обязательств по оплате работ на сумму, превышающую стоимость работ по одностороннему акту, претензий по качеству и объему иных работ по договору ЗАО «Жилстрой ресурс» в нарушение статьи 65 АПК РФ в суд не представило.

Расчет задолженности в размере 3 219 867 руб. выполнен ответчиком без включения в него стоимости материалов заказчика.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Вместе с тем частью 6 статьи 753 ГК РФ прямо установлено, в каких случаях отказ от подписания акта заказчиком может быть признан судом обоснованным.

С учетом изложенного, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом в силу части 2 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

В обоснование отказа от подписания актов заказчик сослался на то, что скрытые работы им не принимались, а акты скрытых работ не подписывались.

Генподрядчик  данное обстоятельство не оспаривал.

В соответствии с подпунктом г) пункта 5 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" (далее - Положение), строительный контроль, осуществляемый подрядчиком, включает проведение совместно с заказчиком освидетельствование работ, скрываемых последующими работами.

Аналогичная норма закреплена в подпункте г) пункта 6 указанного Положения как право заказчика осуществлять строительный контроль.

Согласно пункту 11 Положения, в случае если контрольные мероприятия выполняются в соответствии с пунктами 5 и 6 настоящего Положения совместно подрядчиком и заказчиком, подрядчик обеспечивает уведомление заказчика о дате и времени проведения этих мероприятий не позднее чем за 3 рабочих дня.

В случае если заказчик был уведомлен в установленном порядке и не явился для участия в контрольных мероприятиях, подрядчик вправе провести их в отсутствие заказчика.

Проведение контрольного мероприятия и его результаты фиксируются путем составления акта. Сведения о проведенных контрольных мероприятиях и их результатах отражаются в общем журнале работ с приложением к нему соответствующих актов. Акты, составленные по результатам контрольных мероприятий, проводимых совместно подрядчиком и заказчиком, составляются в 2 экземплярах и подписываются их представителями (пункт 12 Положения).

Таким образом, ответчик обязан был уведомить истца о дате и времени проведения контрольного мероприятия по освидетельствованию скрытых работ, акты освидетельствования должны были быть подписаны лицами, осуществляющими строительный контроль.

Доказательств такового уведомления о дате и времени проведения контрольных мероприятий в суд не представлено.

Согласно пункту 5.13 договора генподрядчик обязан известить заказчика за 24 часа до начала приемки работ о готовности ответственных конструкций и скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ. Если завершение работ выполнено без подтверждения заказчика, в случае когда он не был информирован об этом, по требованию заказчика генподрядчик обязан за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию заказчика, а затем восстановить ее за свой счет.

Фактически последующие работы выполнены ответчиком без проведения контрольных мероприятий со стороны истца, что является нарушением условий договора и вышеуказанных нормативных актов.

Вместе с тем заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно статье 726 ГК РФ  подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Из совокупного толкования  положений статьи 726 ГК РФ и пункта 6 статьи 753 ГК РФ следует, что заказчик вправе отказаться от приемки работ только в том случае, если он докажет, что отсутствие подписанных с его стороны актов скрытых работ исключает возможность использования работ для указанной в договоре цели и не может быть устранено (в том числе контрольными мероприятиями) (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010).

Таких доказательств заказчик в дело не представил.

Напротив, в дальнейшем сторонами проводилось совместное освидетельствование с составлением актов иных скрытых работ по договору, в том числе и тех, которые скрывают не предъявленные заказчику спорные скрытые работы, а требования вскрыть любую часть спорных скрытых работ заказчик ответчику не предъявлял, в том числе и при проведении сторонами совместного осмотра результата работ в ходе рассмотрения данного дела.

При изложенных обстоятельствах суд счел, что ЗАО «Жилстрой ресурс» не вправе отказываться от приемки выполненных скрытых работ и их последующей оплаты.

В то же время суд доводы заказчика о наличии недостатков по качеству в работах истца признал обоснованными.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В совместном акте осмотра сторон от 15.05.2014 отмечено появление трещин в местах примыкания приямков и входов к стенам здания.

Согласно сметам ООО СК «Новстройсервис» (т.3 л.д.83-87) стоимость работ по устранению указанных дефектов составляет 3888 руб. и 4863 руб. Данные расчеты заказчиком оспорены не были.

Поскольку недостатки в работах ООО СК «Новстройсервис» проявились в течение гарантийного срока по договору, а оплате подлежат только качественно выполненные работ, суд  уменьшил  установленную за работу цену по акту от 08.11.2013г. на 8 751 руб.

Таким образом,  суд пришел к выводу, что долг   ответчика по встречному иску составляет  3 211 116 руб. (3 219 867 руб.- 3 888 руб. и 4 863 руб.).

Согласно пункту 1.2 договора отделочные, внутренние специальные работы, наружная отделка фасада, работы по наружным коммуникациям и благоустройство территории выполняются субподрядными организациями на основании трехсторонних договоров, которые генподрядчик обязуется заключить с заказчиком и утвержденными заказчиком субподрядными организациями по цене, определенной заказчиком. Генподрядчик осуществляет строительный контроль и сопровождение работ, выполняемых субподрядными организациями.

За услуги генподрядчика по строительному контролю и сопровождению субподрядных работ, выполняемых согласно пункту 1.2 настоящего договора на основании заключенных трехсторонних договоров, их приемку по объемам и качеству, выполнение иных обязанностей, возложенных на генподрядчика настоящим договором, заказчик оплачивает генподрядчику 2% от стоимости выполненных субподрядными организациями работ, за вычетом стоимости оборудования и материалов поставки заказчика (пункт 1.3 договора).

Согласно статье 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

ООО СК «Новстройсервис» направило в адрес ЗАО «Жилстрой ресурс» односторонние акты сдачи генподрядных услуг от сентября-октября 2013 года (т.3 л.д.63-78), от подписи и оплаты которых заказчик письмом от 21.10.2013 отказался, мотивировав отсутствием актов приемки работ с рядом субподрядчиков, некачественным и не в полном объеме выполнение услуг.

ООО СК «Новстройсервис» просит взыскать за услуги генподряда  2 284 314,78 руб., включая в расчет (т.2 л.д.120) стоимость работ, выполненных ООО СП «Новстройсервис», стоимость работ по двухсторонним актам по форме КС-2, не подписанным со стороны ООО СК «Новстройсервис», а также договорную стоимость субподрядных работ, доказательства выполнения которых в суд не представлены.

В подтверждение оказания услуг генподрядчик ссылается на акты аренды щетки и погрузчика для выполнения уборки стройплощадки в спорный период (т.8 л.д.1-33), а также договоры и акты с субподрядными организациями.

Однако трехсторонний субподрядный договор между ООО СК «Новстройсервис», ЗАО «Жилстрой ресурс» и ООО СП «Новстройсервис» не подписывался, работы ООО СП «Новстройсервис» выполняло на основании договора №11, заключенного 24.07.2012г. с ЗАО «Жилстрой ресурс», что с учетом совокупного толкования условий пунктов 1.2-1.3 договора генерального подряда № 9 от 18.04.2011 исключает наличие обязательств ЗАО «Жилстрой ресурс» исчислять стоимость услуг генподряда с включением в нее стоимости работ ООО СП «Новстройсервис».

В материалы дела представлены трехсторонние договоры