Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2008 по делу n А43-4876/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г. Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                            

28 октября 2008 года                                        Дело № А43-4876/2007-42-178

Резолютивная часть постановления объявлена 21.10.2008.

В полном объеме постановление изготовлено  28.10.2008.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Рубис Е.А., судей Кирилловой М.Н., Гущиной А.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зиначевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Восканяна Артура Сережаевича на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.07.2008.2008, принятое судьей Кабановым В.П., по заявлению  индивидуального предпринимателя Восканяна Артура Сережаевича об оспаривании постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Нижегородской области от 21.03.2008  №0026454.

В соответствии со статьями 158, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось с 19.09.2008 на 21.10.2008.                                                    

В судебном заседании принял участие индивидуальный предприниматель Восканян Артур Сережаевич, а также представители:  Восканян А.С. - Архипова Е.Л. по доверенности от 05.09.2008; Управления Федеральной миграционной службы России по Нижегородской области – Графов И.В. по доверенности от 04.02.2008.

Первый арбитражный апелляционный суд установил:

индивидуальный предприниматель Восканян Артур Сережаевич (далее – предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Нижегородской области (далее – управление, административный орган) от 21.03.2008  № 0026454 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 04.07.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановление административного органа от 21.03.2008  № 0026454 о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей судом первой инстанции признано соответствующим законодательству, оснований для признания совершенного предпринимателем правонарушения малозначительным суд не усмотрел.

Не согласившись  с принятым судебным актом, Восканян А.С. обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда.

Индивидуальный предприниматель считает, что суд в своем решении не учел факт составления протокола с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Восканян А.С. в своей апелляционной жалобе обращает внимание на то, что он не был должным образом извещен о времени и месте  рассмотрения материалов протокола.

Предприниматель полагает, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения и управлением при составлении протокола нарушены требования статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 Кроме того, индивидуальный предприниматель считает, что в рассматриваемом случае существуют основания для признания административного правонарушения малозначительным.

ИП Восканян С.А. в апелляционной жалобе указывает на неправильную ссылку суда первой инстанции на часть 3 статьи 8.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, полагая, что это является неправильным применением норм материального права.

В судебном заседании Восканян А.С. и его представитель  поддержали изложенную в апелляционной жалобе позицию.

Представитель административного органа в своем отзыве на апелляционную жалобу, а также в судебном заседании просил суд оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность принятого арбитражным судом судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном  статьями 259, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Восканян Артур Сережаевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя администрацией Ковернинского района Нижегородской области 05.12.2001 № ИТД 1290.

Административным органом было установлено, что предпринимателем нарушены правила пребывания иностранного гражданина Восканян Агавни Рубеновны, а именно: предприниматель в установленный законом срок не уведомил ОУФМС России по Нижегородской области в Ковернинском районе об убытии иностранного лица, привлеченного им к трудовой деятельности, из места пребывания.

Протокол об административном правонарушении № 0026454 был составлен в присутствии предпринимателя 09.03.2008.

Постановлением по делу об административном правонарушении от 21.03.2008 № 0026454 предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

 Посчитав данное постановление незаконным, предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

Арбитражный суд Нижегородской  области, руководствуясь пунктом 7 части 1 статьи 2, частью 2 статьи 8  Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», статьями 18.9, 25.1, 29.10 КоАП РФ, исходя из целей и общих правил назначения наказания, оценив обстоятельства совершенного нарушения, пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ, и невозможности освобождения предпринимателя от административной ответственности путем применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене с учетом следующего.

Частью 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) предусмотрено, что вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 270 АПК РФ рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является в любом случае основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 5 статьи 270 АПК РФ при отмене решения по основаниям, предусмотренным в части 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Как видно из материалов дела, определением суда первой инстанции от 19.05.2008 дело назначено к судебному разбирательству на 19.06.2008 на 14 часов 00 минут.

Согласно протоколу судебного заседания от 19.06.2008 в судебном заседании представители сторон присутствовали, согласно статье 163 АПК РФ в заседании объявлен перерыв до 16 часов 00 минут 26.06.2008. Также в указанном протоколе имеется запись, что объявлен перерыв в судебном заседании до 27.06.2008 до 13 часов 00 минут. Однако индивидуальный предприниматель указывает, что 26.06.2008 в судебном заседании после перерыва  он и (или) его представители не присутствовали и не знали об объявленном перерыве до 27.06.2008.

Арбитражный суд может известить не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания одним из способов, перечисленных в части 3 статьи 121 АПК РФ, - телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи. Необходимые для уведомления контактные телефоны и адреса могут содержаться в исковом заявлении (заявлении), отзыве на исковое заявление, иных материалах, исходящих от лиц, участвующих в деле. Однако судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие принятие судом первой инстанции указанных мер для надлежащего извещения предпринимателя и (или) его представителя, не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания, имевшего место 27.06.2008. Кроме того, о перерыве и о продолжении судебного заседания не было объявлено публично, следовательно, официально не извещенный предприниматель не имел фактическую возможность узнать о времени и месте продолжения судебного заседания.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции в связи с неявкой индивидуального предпринимателя или его представителей в судебное заседание 26.06.2008 в силу части 1 статьи 158 АПК РФ обязан был отложить судебное разбирательство, а не объявлять перерыв до 27.06.2008.

Однако этого сделано не было.

Поскольку суд первой инстанции рассмотрел дело в отсутствие предпринимателя и его законного представителя, надлежаще не извещенных о времени и месте его слушания, а представитель административного органа затруднился пояснить, присутствовали ли его представители в судебном заседании 27.06.2008, то апелляционный суд, руководствуясь частями 4 и 5 статьи 270 АПК РФ,  считает, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.07.2008 подлежит отмене,  дело подлежит  рассмотрению по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В Арбитражный суд Нижегородской области обратился индивидуальный предприниматель Восканян А.С. с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной миграционной службы по Нижегородской области  от 21.03.2008 № 0026454 по делу об административном правонарушении, которым предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 40 000 рублей.

По мнению предпринимателя, оспариваемое постановление является незаконным и необоснованным.

Административный орган в представленном отзыве на заявление выразил свое несогласие с заявленными предпринимателем требованиями,  считает оспариваемое постановление законным и обоснованным.

Кроме того, управление в своем отзыве указало, что в ходе административного производства нарушения допущены не были, событие административного правонарушения и вина предпринимателя установлены, в связи с чем просит Восканяну С.С. в удовлетворении требований отказать.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Должностным лицом административного органа было установлено, что предпринимателем нарушены правила пребывания иностранного гражданина Восканян Агавни Рубеновны, а именно: предприниматель в установленный законом срок не уведомил административный орган  об убытии иностранного лица, привлеченного им к трудовой деятельности, из места пребывания.

19.03.2008 должностным лицом административного органа составлен прокол об административном правонарушении. Деяние предпринимателя квалифицировано по части 4 статье 18.9 КоАП РФ.

21.03.2008 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении начальником управления принято оспариваемое постановление, которым предприниматель привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Согласно части 4 статьи 18.9 КоАП РФ неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» принимающая сторона - гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в

Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.

В соответствии с данной нормой для целей миграционного учета индивидуальный предприниматель по отношению к иностранному лицу Восканян А.Р., принятой им на работу являлся, принимающей стороной.

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» правила и порядок осуществления миграционного учета устанавливаются Правительством Российской Федерации в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 37 Правил (в редакции, действующей на момент принятия оспариваемого постановления) при убытии иностранного гражданина из места пребывания принимающая сторона обязана не позднее чем через 2 дня со дня его убытия непосредственно представить либо направить почтовым отправлением в соответствующий территориальный орган Федеральной миграционной службы отрывную часть бланка уведомления о прибытии с указанием в этой части бланка даты убытия этого иностранного гражданина.

Проверив обстоятельства привлечения предпринимателя к административной ответственности, полномочия должностных лиц, осуществляющих производство по делу об административном правонарушении, заслушав доводы сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит требование заявителя подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Таким образом суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии состава вменяемого административного правонарушения.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от