Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2011 по делу n А54-3206/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Рязани на сумму 578 000 руб.,  отразив   данный факт в актах о приемке выполненных работ (КС-2) №1/153 от 08.08.2007, №2/154 от 08.08.2007 и справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-З) №153 от 08.08.2007, №154 от 08.08.2007 (т.1, л.д. 19, 20-22, 25, 26-29).

Пунктом 8.2 договора устанавливалось, что гарантийным сроком нормальной эксплуатации результата работ является  один год с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ. При этом, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то подрядчик обязался  устранить их за свой счет (при отсутствии доказательств образования дефектов вследствие нормального износа объекта или  его частей)  в согласованные сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, подрядчик должен был направить  своего представителя не позднее пяти дней со дня получения извещения заказчика.  

Между тем доказательств, подтверждающих обращение истца к ответчику с требованием устранения  дефектов результата работ  и проведения независимой экспертизы,  материалы дела не содержат.

Напротив, из них усматривается, что, в нарушение пункта 8.2 договора, истец в период гарантийного срока эксплуатационного объекта обращался не к ответчику, а к МУП «Рязанские городские распределительные электрические сети» для устранения неисправностей спорного кабеля. По факту  устранения неисправностей между МУП «Рязанские городские распределительные электрические сети» и истцом  подписывались акты приемки выполненных работ от 05.07.2008, от 17.07.2008 (т.1, л.д. 39, 40). При этом фактически работы по устранению неисправностей  осуществлялись ООО «Энергосервис», которое привлекалось  к их выполнению МУП «Рязанские городские распределительные электрические сети». Это подтверждается сопроводительными письмами №94 от 08.11.2007, от , счетом №021/325 от 24.10.2007, счетом №08/414 от 22.11.2007, актами выполненных работ от 01.10.2007, от 06.12.2007  (т.3, л.д. 98-104).

Довод ответчика о том, что он устно обращался к ответчику с требованием  устранения  недостатков работ и извещал его о проведении независимой экспертизы, не может быть признан убедительным.

Согласно пункту 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства относятся к числу доказательств по делу.

Таким образом, обращаясь  к третьим лицам для привлечения их к работам по устранению недостатков и не имея письменного отказа  ответчика от выполнения своих обязательств, истец, как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, принял на себя соответствующий  риск (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно проведенной в ходе рассмотрения  дела  судебной строительно-технической экспертизе, производство которой поручалось государственному  учреждению Рязанской лаборатории судебной  экспертизы Министерства  юстиции Российской Федерации, следует, что дефект кабеля мог  появиться в результате  несоответствия прокладки кабеля  требованиям рабочего проекта и  нормативной документации, а именно:  при отсутствии защиты от механических повреждений  на части трассы в виде кирпича; выполнение обратной засыпки землей с включением строительного мусора; несоблюдение глубины заложения кабеля (имеются участки с заложением менее 700 мм); несоблюдение защитной зоны кабеля; при прохождении кабеля  под проездом без защитного футляров виде асбестоцементной  трубы. Указанные выше несоответствия  могли повлечь за собой  возникновение натяжения кабеля и, как следствие, его разрушение. Длина кабельной линии по исполнительной схеме не соответствует длине кабеля по представленным материалам – рабочему проекту, ведомости материалов, акту о приемке выполненных работ №2/154 от 08.08.2007   (т.2, л.д. 30-41). 

   Согласно заключению дополнительной  экспертизы, производство которой поручалось АНО  «Центр независимой  потребительской экспертизы» (т.3, л.д.42-44), следует, что   разрытие, проведенное ООО «Кармен» в неустановленном месте, выявило проложение кабеля на глубине   примерно 40 см. Однако недостаточная  глубина прокладки кабеля является  вероятным отступлением  от проекта, которое не могло образовать его дефект (т.3, л.д. 60-68). 

Таким образом,  поскольку выводы  экспертов являются не однозначными, а вероятностными, суд первой инстанции обоснованно указал, что они не могут быть  положены в основу заключения о   некачественном выполнении работ именно ответчиком, а не проводившими работы привлеченными третьими лицами.  

Кроме того, в материалах дела имеются акты приемки траншей, каналов, туннелей и блоков под монтаж кабелей, подписанные  сторонами, из которых усматривается, что разбивка трассы траншеи выполнена согласно проекту, ширина и глубина траншеи соответствует требованиям проекта и ПУЭ, постель выполнена из песка толщиной слоя 100 мм, пересечение дорог выполнено в трубах асбестоцементных на глубине 1,0 м, соединение и окраска труб муфта виниловая. Траншея подготовлена к прокладке кабелей. Смонтированные кабели не имеют  внешних повреждений, радиусы изгибов кабелей соответствуют требованиям ГОСТ, глубина заложения кабелей отвечает требованиям п.2.3.84 ПУЭ, расстояние по горизонтали между кабелями соответствует п.2.3.86 ПУЭ (т.1, л.д. 63, 64).

Таким образом, истец, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил доказательства, подтверждающие, что заявленные им недостатки возникли по вине подрядчика и являются существенными и неустранимыми.

Указание заявителя на проведенную по его инициативе независимую экспертизу  не может подтверждать факт допущенных ответчиком нарушений, поскольку вопреки условиям договора ООО «Электромонтаж и испытания» не вызывалось для участия в ее проведении.

Сама по себе ссылка  на извещение ответчика  о данной экспертизе, содержащаяся в тексте заключения Милюхина И.А. от 16.06.2008, при отсутствии письменного  документа об этом не может быть признана достаточной для вывода об извещении ответчика  о проведении экспертизы.

Отказывая во взыскании убытков в виде стоимости расходов на  проведение независимой экспертизы 16.06.2008, суд первой инстанции  обоснованно исходил из следующего.

           Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник  обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением  обязательства.

           В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пунктом 8.3 договора установлено, что при отказе  подрядчика от составления  или подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет  односторонний акт на  основе  независимой квалификационной экспертизы.

Как указано выше,  истцом не представлено доказательств   надлежащего уведомления  ответчика о  составлении акта обнаруженных дефектов либо отказа от его подписания.

Таким образом, сам истец нарушил  предусмотренный договором порядок фиксации дефектов результата работ, в нарушение его условий привлек к работам на спорном объекте не ответчика, а третьих лиц.

Это обстоятельство, с учетом вероятностных выводов экспертных заключений, проведенных в ходе рассмотрения дела, обусловило невозможность установления того, по чьей именно вине и какие конкретно недостатки были допущены при выполнении работ.

Судебная коллегия  также приходит  к вводу о том, что истцом выбран ненадлежащий способ защиты нарушенного права.

Так, в судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что в настоящее время недостатки работ на спорном объекте устранены и он продолжает его эксплуатировать. Предъявление иска обусловлено, по мнению истца, возможным проявлением вновь устраненных недостатков.

Между тем доказательств того, что после устранения недостатки могут проявиться вновь, а потому проложенную кабельную линию необходимо полностью демонтировать и заменить ее новой,  суду не представлено.     

С учетом изложенного апелляционная коллегия не находит оснований для изменения или отмены принятого  решения и отклоняет доводы подателя жалобы о его незаконности и необоснованности.

Неправильного применения норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого решения, судом второй инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по  апелляционной жалобе в сумме 2 000 рублей  подлежат отнесению на заявителя – ООО «Кармен».

На основании изложенного, руководствуясь статьями  110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

                                         ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской  области от 25 марта 2011 года по делу №А54-3206/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

  Л.А. Капустина

Судьи

   Н.В. Заикина

    Е.В. Рыжова