Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2011 по делу n А09-1704/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                        

10 августа  2011 года                                                     Дело № А09-1704/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа  2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 августа 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего                           Тучковой О.Г., судей                                                           Дорошковой А.Г., Стахановой В.Н.,

по докладу судьи                                       Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

отдела внутренних дел по Карачевскому муниципальному району

на решение Арбитражного суда Брянской области

от 19.05.2011 по делу №  А09-1704/2011 (судья В.А. Мишакин), принятое

по заявлению  отдела внутренних дел по Карачевскому муниципальному району (242500, Брянская область, г.Карачев, ул.Советсткая, д.59, ИНН 3214004618, ОГРН 1023200758250)

к  ООО "Партнер" (241029, г.Брянск, проспект Московский, д.36, ИНН 3254510018, ОГРН 1103256500160)

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

отдел внутренних дел по Карачевскому муниципальному району (далее – ОВД, административный орган, заявитель) обратился в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Партнер» (далее – ответчик, общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 19.05.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, административный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ, в отсутствие неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 25.02.2011 в 00 час 46 мин в ОВД по Карачевскому муниципальному району поступило сообщение от сотрудника ИАЗ УВД о том, что на ул. Ленина расположено здание, в котором находятся игровые аппараты.

В ходе проверки установлено, что по адресу: Брянская обл., г. Карачев,          ул. Ленина, д. 21-Б, расположено помещение, находящееся в аренде у ООО «Партнер». Административным органом составлен протокол осмотра места происшествия от 25.02.2011, в котором зафиксировано, что в зале расположено 24 игровых аппарата, из которых 21 находилось во включенном состоянии.

ОВД составлен протокол от 16.03.2011 АА № 0996/Г 0209946 об административном правонарушении.

В целях привлечения общества к административной ответственности административный орган в порядке статьи 23.1. КоАП РФ обратился в арбитражный суд с  заявлением.

          Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

 Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

 Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон №244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

 При этом в силу п.6 ст.4, п.3 ст.5 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Федерального закона  N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

 В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13  Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

 Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

 Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

 Данная правовая позиция закреплена в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 № 5889/10.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ установлено, что виновность лица в совершении административного правонарушения включена в перечень обстоятельств, подлежащих выявлению по делу об административном правонарушении.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснении лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 ст. 26.2 КоАП РФ.

Частью 1 ст. 25.1 КоАП РФ установлено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (ч. 3          ст. 28.2 КоАП РФ).

В соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004                   N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума           ВАС РФ от 02.06.2004 №10) нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Пунктом 24 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении,   либо   его  законного   представителя   о  составлении   протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым (п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10).

Вместе с тем, КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

При этом доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из материалов дела следует, что административным органом, в нарушение требований вышеуказанной нормы КоАП РФ, осмотр проводился в отсутствие законного представителя общества, поскольку у сторожа Купреева Н.В. отсутствовала доверенность на представление интересов общества, поэтому он не являлся его представителем, а фактически имел иной процессуальный статус в рамках КоАП Российской Федерации.

Согласно представленной в материалы дела выписке из ЕГРЮЛ следует, что лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица, является  Боярко Д.А.

При таких обстоятельствах протокол осмотра места происшествия был составлен с нарушением процессуальных требований, установленных КоАП РФ.

Из представленного в материалы дела протокола от 16.03.2011 АА №0996/Г 0209946 об административном правонарушении следует, что он был составлен в присутствии Маймулина Д.А. – представителя ООО «Партнер».

Таким образом, доверенность от 22.12.2010, выданная на имя Маймулина Дмитрия Александровича, не может служить доказательством того, что она выдана на представление интересов в конкретном административном деле. Данная доверенность является общей на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле, следовательно, данное лицо не было уполномочено присутствовать при составлении протокола об административном правонарушении.

В нарушение п. 4 ч.1 ст. 29.7 КоАП РФ сотрудниками административного органа не было представлено доказательств надлежащего извещения законного представителя общества о назначении времени и места составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении