Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2011 по делу n А23-587/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

случае неисполнения должником обязательства выполнить для кредитора определенную работу, кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков (статья 397 ГК РФ).

Согласно пунктам 5.1.3, 5.2.3 муниципального контракта № 486 от 10.10.2010 заказчик имеет право требовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков  в течение 10 дней и задержать оплату работ в объеме некачественно выполненных работ. Подрядчик обязан при обнаружении дефектов в выполненной работе устранить их своими силами и за свой счет в сроки, указанные в графике производства работ.  

Вместе с тем заказчик (ответчик) с требованием о безвозмездном устранении выявленных недостатков не обращался. Однако указанное обстоятельство не лишает его возможности обратиться с данным требованием к подрядчику (истцу) в самостоятельном порядке.

Право на отказ в оплате остальных, качественно выполненных работ договором не предусмотрено.

Согласно  пунктам 11.1, 11.3 муниципального контракта выполненные работы должны в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям настоящего контракта. Срок гарантии качества выполненных работ -3 года с момента подписания сторонами акта приемки.

Подрядчик несет ответственность за недостатки или дефекты, обнаруженные в пределах  гарантийного срока. Наличие  дефектов и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом подрядчика и заказчика. Устранение дефектов осуществляется подрядчиком за свой счет (пункт 11.5 муниципального контракта).

Как установлено пунктом 11.6 муниципального контракта, при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок для их подтверждения заказчик назначает квалифицированную экспертизу, которая составит соответствующий акт по фиксированию дефектов и недоделок и их характера, что не исключает право сторон  обратиться в арбитражный или третейский суд.

Из материалов дела не усматривается, что администрация МО сельского поселения с. Ворсино в порядке, предусмотренном муниципальном контрактом, обращалась к ООО «Стройтехмонтаж» с предложением подписания  двустороннего акта обнаруженных в пределах гарантийного срока  дефектов и установления срока для их устранения, равно как не представлено и доказательств отказа истца от подписания названного акта  по устранению дефектов.

Бремя доказывания факта исполнения подрядчиком работ не в полном соответствии с Техническим заданием и муниципальным контрактом № 486 от 10.10.2010 (как указано в акте приемки выполненных работ по ремонту жилищного фонда с. Ворсино от 09.03.2011 (том 1, л.д. 90-91) в силу статьи 65 АПК  РФ лежит на администрации МО сельского поселения с. Ворсино. Вместе с тем ответчик с ходатайством о назначении судебной строительно-технической экспертизы в суды первой и апелляционной инстанций не обращался, предоставленной возможностью на заявление соответствующего ходатайства не воспользовался, в связи с чем в силу части 2 статьи 9 АПК РФ несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий.

Администрация МО сельского поселения с. Ворсино представила в материалы дела документы (постановление  Администрация МО сельского поселения с. Ворсино Боровского района Калужской области № 39/1 от 02.2011, договор № 14 от 28.02.2011, заключенный между ответчиком и ООО «Земб» на выполнение работ (услуг), комиссионный акт приемки выполненных работ   от 09.03.2011, письмо № 11 от 05.03.2011 ООО «Земб» в адрес ответчика), из которых следует, что ответчиком проведено комиссионное обследование по приемке выполненных работ по ремонту жилищного фонда с. Ворсино (том 1, л.д. 87-93).

Однако суд апелляционной инстанции не может признать допустимыми доказательствами представленные ответчиком документы

В силу статей 67, 68 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому спору. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как следует из постановления Администрация МО сельского поселения с. Ворсино Боровского района Калужской области  № 39/1 от 02.2011, договора № 14 от 28.02.2011, акта приемки выполненных работ от 09.03.2011, письма № 11 от 05.03.2011, комиссионное обследование выполненных истцом работ по муниципальному контракту проведено ответчиком без участия истца (подрядчика) и без предварительного урегулирования вопроса об устранении недостатков в порядке, предусмотренном муниципальным контрактом.

Кроме того,  подготовленное  ООО «Земб» письмо от 05.03.2011 № 11 по результатам  проверки выполненных работ и сметной документацией  по ремонту муниципального жилищного фонда с. Ворсино, которое было принято судом первой инстанции в качестве доказательства ненадлежащего исполнения истцом обязанностей по муниципальному контракту, не является относимым и допустимым доказательством.

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о правомочности ООО «Земб» по оказанию подобного рода услуг и дачи соответствующих заключений в качестве экспертной организации.

Вместе с тем из пункта 11.6 муниципального контракта следует, что  на Заказчике (ответчике) лежит обязанность по назначению квалифицированной экспертизы в случае обнаружения дефектов и отказа Подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов.

Положения данного пункта ответчиком соблюдены не были.

Кроме того,  ни в суде первой, ни в суде второй инстанций  ответчиком не было заявлено ходатайство о проведении  судебной строительно-технической экспертизы с целью подтверждения обстоятельств, на которые ссылается ответчик в качестве возражений на заявленные исковые требования.

Данные обстоятельства не позволяют включить вышеуказанные    документы  ответчика в доказательственную базу по настоящему делу.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что некачественное выполнение части работ, не освобождает заказчика от оплаты остальных фактически выполненных  работ по муниципальному контракту ( пункт 12 Информационного письма Высшего Арбитражного суда РФ от 24.01.2000 № 51) .

Администрация МО сельского поселения с. Ворсино (в силу положений статьи 723 ГК РФ, пунктов 5.1.3, 5.2.3, 11.5 муниципального контракта) не лишена права требования от подрядчика безвозмездного устранения дефектов выполненной работы. Данная правовая позиция также изложена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении № 3024/11 от 28.07.2011.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заказчик принял выполненные подрядчиком работы по муниципальному контракту, что в силу статей 309, 310 ГК РФ и условий контракта влечет обязанность ответчика по оплате работ.

Как следует из акта о приемке выполненных работ и справке от 08.11.2010 (том 1, л.д. 24-34), стоимость работ составила 359 211 руб. 58 коп. с учетом НДС. Ответчик произвел в адрес истца авансовый платеж в сумме 107 763 руб. Оставшаяся сумма (251 448 руб. 58 коп.), по мнению истца, является задолженностью заказчика за выполненные работы (359 211,58 руб. – 107 763 руб.). Однако судебная коллегия  не может признать исковые требования обоснованными в полном объеме.

Согласно первому разделу акта о приемке выполненных работ от 08.11.2010 (том 1, л.д. 24-27), стоимость выполненных работ по адресу: с. Ворсино, ул. Заречная, д. 12 (косметический ремонт двух подъездов) составила 107 298 руб. 84 коп., что с учетом НДС составляет                        126 612 руб. 64 коп.

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, пунктом 1.2 муниципального контракта предусмотрено выполнение работ по несуществующему адресу: ул. Заречная, д. 12. В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца подтвердил данный факт. Поскольку указанного дома не существует, стоимость работ по нему не может быть включена в общую стоимость работ по муниципальному контракту и, соответственно, не подлежит взысканию с ответчика.

Таким образом, взысканию с администрации МО сельского поселения с. Ворсино в пользу ООО «Стройтехмонтаж» подлежит задолженность за выполненные работы по адресам: Калужская обл., Боровский район, с. Ворсино, ул. Молодежная, дома № 14, № 15, что составляет с учетом НДС  124 835 руб. 94 коп. (251 448 руб. 58 коп. – 126 612 руб. 64 коп.).

Пунктами 1, 2 части 1 статьи 270 АПК РФ установлено, что недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, а также неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, являются основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение Арбитражного суда Калужской области от 19.04.2011 по делу № А23-587/2011 отменить, исковые требования удовлетворить в части взыскания с ответчика в пользу истца 124 835 руб. 94 коп. задолженности по оплате выполненных работ.

В соответствии с частью 3  статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Пунктом 1 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) предусмотрено, что при подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, при цене иска от 2000 001 руб. до 1 000 000 руб. государственная пошлина составляет 7 000 руб. плюс 2 процента суммы, превышающей 200 000 руб. Таким образом, при цене настоящего иска в 251 448 руб. 58 коп. государственная пошлина за его подачу составляет 8 028 руб. 97 коп.  При подаче искового заявления истец уплатил пошлину в установленном размере (том 1, л.д. 81).

Поскольку исковые требования удовлетворены в части взыскания 124 835 руб. 94 коп. задолженности, а в удовлетворении остальной части требований судом отказано, государственная пошлина за подачу иска распределяется следующим образом: в размере 3 986 руб. 12 коп. подлежит взысканию с ответчика в пользу истца, в размере 4 042 руб. 86 коп. относится на истца.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 333.21 НК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы на решение суда составляет 2 000 руб. При подаче настоящей жалобы                                            ООО «Стройтехмонтаж» уплатило пошлину в установленном размере (том 1, л.д. 123). Поскольку требования заявителя жалобы удовлетворены частично, расходы по уплате государственной пошлины за подачу жалобы также распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям: в размере 992 руб. 94 коп.  подлежат взысканию с ответчика в пользу истца, в размере 1 007 руб. 06 коп. относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 104, 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 19 апреля 2011 года по делу № А23-587/2011  отменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Стройтехмонтаж» удовлетворить частично.

Взыскать с Администрации  муниципального образования сельского поселения село Ворсино, ОГРН 1054002537324,  Калужская обл., Боровский р-н,  д. Ворсино, ул. Молодежная, д. 8 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройтехмонтаж», ОГРН 102400536427, Калужская обл.,  Боровский р-н., г. Боровск, уд. Московская, д. 30 задолженность по оплате выполненных работ в сумме 124 835 рублей 94 копейки.

В остальной        части  исковых требований  общества с ограниченной ответственностью «Стройтехмонтаж» отказать.

Взыскать с Администрации  муниципального образования сельского поселения село Ворсино, ОГРН 1054002537324,  Калужская обл., Боровский р-н,  д. Ворсино, ул. Молодежная, д. 8 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройтехмонтаж», ОГРН 102400536427, Калужская обл.,  Боровский р-н., г. Боровск, уд. Московская, д. 30 в возмещение расходов по уплате государственной пошлины  4 979 рублей 06 копеек: 3 986 рублей 12 копеек по  иску и  992 рубля  94 копейки за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в силу со дня его  принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи  275  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

                                           Ю.А. Волкова

Судьи

                                            Л.А. Капустина

                                                  М.М. Дайнеко