Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2011 по делу n А68-2913/11. Изменить решение (ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

18 октября 2011 года

Дело № А68-2913/11

Резолютивная часть постановления объявлена   11 октября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме    18 октября 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Заикиной  Н.В.,

судей                                  Волковой Ю.А., Капустиной Л.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Некрасовой С.Е.,

рассмотрев апелляционную жалобу ОАО «Тулачермет» на решение Арбитражного суда Тульской области от 28.07.2011 по делу № А68-2913/11 (судья Глазкова Е.Н.), принятое по иску ОАО «Тулачермет» (г. Тула, ул. Пржевальского, д. 2; ОГРН 1027100507125) к ОАО «Домнаремонт» (Вологодская область, г. Череповец, ул. Комарова, д. 18; ОГРН 1023501242390) о взыскании 568 342 руб. 25 коп.,

при участии в судебном заседании: 

от истца: Трунова С.С. – представителя по доверенности №1-5883 от 29.12.2010,

от ответчика: не  явились, о времени  и  месте  судебного  заседания  извещены надлежащим  образом.

установил:

открытое акционерное общество «Тулачермет» (далее – ОАО «Тулачермет») обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к открытому акционерному обществу «Домнаремонт» (далее – ОАО «Домнаремонт») о взыскании неустойки в сумме 568 342 руб. 25 коп., в том числе за нарушение сроков выполнения работ в сумме 557 342 руб. 25 коп. и 11 000 руб. за появление на территории ОАО «Тулачермет» работников ОАО «Домнаремонт» в состоянии алкогольного опьянения.

Решением Арбитражного суда Тульской области исковые требования удовлетворены частично, с ОАО «Домнаремонт» в пользу ОАО «Тулачермет» взыскано 90 000 руб. неустойки и 9 352 руб. 82 коп. расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «Тулачермет»  обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Полагает, что судом первой инстанции неправомерно уменьшен размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ до 90 000 руб. в нарушение положений постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 11680/10 от 13.01.2011.  Не согласен с изменением судом первой инстанции периодов просрочки выполнения работ. Заявитель также считает, что им представлены необходимые доказательства, подтверждающие факт алкогольного опьянения работников ответчика, в связи с чем требования о взыскании неустойки в размере 11 000 руб. за появление на территории ОАО «Тулачермет» в состоянии алкогольного опьянения подлежат удовлетворению.

Законность и обоснованность решения от 28.07.2011 проверены в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). При этом судом апелляционной инстанции не установлены основания для его отмены, предусмотренные статьей 270 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 05.05.2010 между ОАО «Тулачермет» (заказчик) и ОАО «Домнаремонт» (подрядчик) был заключен договор № ОП-12/37595 (далее – договор № ОП-12/37595 от 05.05.2010), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить и сдать заказчику комплекс работ при осуществлении капитального ремонта агломашины № 1 ОАО «Тулачермет» в г. Туле в соответствии с согласованной сторонами сметной документацией (приложение № 1).

В соответствии с пунктом 2.1 договора № ОП-12/37595 от 05.05.2010 срок ремонта – май–сентябрь 2010 года, остановочный период – август-сентябрь 2010 года. Сроки выполнения работ определяются в соответствии с графиком производства работ (приложение № 2), являющегося неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 2.2 договора № ОП-12/37595 от 05.05.2010 сдача-приемка фактически выполненных в установленные графиком производства работ  (приложение № 2) сроки работ по договору осуществляется ежемесячно в течение 5 рабочих дней с момента получения заказчиком соответствующих ежемесячных актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 (акта приемки результатов выполненных работ) и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, которые должны быть переданы подрядчиком заказчику не позднее 25 числа отчетного календарного месяца.

Пунктом 2.3 указанного договора предусмотрено, что в случае мотивированного отказа от приемки работ (от подписания соответствующего акта о приемке выполненных работ) заказчик вправе направить подрядчику соответствующее уведомление в письменной форме с указанием недостатков работ и сроков их устранения. В случае представления заказчиком письменного мотивированного отказа от приемки работ (от подписания соответствующего акта приемки выполненных работ) стороны составляют акт с перечнем необходимых доработок, а при наличии соответствующего требования заказчика и сроков их выполнения. По требованию заказчика подрядчик обязан безвозмездно и в минимально технически возможные или иные согласованные с заказчиком сроки устранить недостатки произведенных с ненадлежащим качеством (с отступлениями от условий договора, проектно-сметной документации, ухудшившими результаты работы, или с иными недостатками в работе) работ.

В силу пункта 2.4 договора № ОП-12/37595 от 05.05.2010 работы по договору считаются выполненными подрядчиком и принятыми заказчиком после подписания сторонами акта приемки результатов выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Пунктами 4.1.9 и 4.1.10 договора № ОП-12/37595 от 05.05.2010 предусмотрена обязанность заказчика обеспечить передачу подрядчику под монтаж объектов в сроки согласно графику производства работ, а также обеспечить подрядчику строительную готовность объектов. Отсутствие фронта работ у подрядчика является причиной для смещения сроков производства работ с последующей корректировкой графика производства работ.

Согласно пункту 6.2 договора № ОП-12/37595 от 05.05.2010  в случае нарушения установленных договором сроков выполнения работ по вине подрядчика на срок более 5 рабочих дней заказчик имеет право взыскать с него за каждый день просрочки неустойку в размере 0,1 % от общей стоимости (договорной цены) подлежащих выполнению на соответствующем этапе (в соответствующем календарном месяце) работ, определенной в соответствии с графиком производства работ (приложение № 2) и сметной документацией (приложение № 1).

В соответствии с абзацем 3 пункта 6.4  указанного договора в случае установления фактов нахождения на территории заказчика работников подрядчика в состоянии алкогольного или наркотического опьянения, а также фактов совершения ими или их задержания при попытке совершения хищения имущества заказчика подрядчик обязан уплатить заказчику по требованию последнего неустойку в виде штрафа в размере 1 000 руб. за каждый установленный факт вышеуказанного.

Пунктом 6.7 договора № ОП-12/37595 от 05.05.2010 предусмотрен претензионный порядок урегулирования спора.

В дополнительном соглашении № 3 от 25.08.2010 к договору  № ОП-12/37595 от 05.05.2010 стороны пришли к соглашению, что подрядчик выполнит также работы по ремонту агломашин № 2 и № 3 соответственно в срок с 28.08.2010 по 01.09.2010 и с 29.08.2010 по 02.09.2010.

Из материалов дела следует, что объект – агломашина № 1 инв. № 160001 был сдан в капитальный ремонт по акту от 10.08.2010 (т. 1, л.д. 25), при этом в акте указано, что технологическая просыпь с отм. 0-9 не убрана и не остановлен конвейер 48. Кроме того, данный акт содержит сведения, что 20.08.2010 был принят конвейер 48.

Во исполнение условий договора № ОП-12/37595 от 05.05.2010 работы были выполнены ОАО «Домнаремонт» и сданы ОАО «Тулачермет» по следующим актам:

- от 30.09.2010 №№ 15, 16, 17, 20, 21, 21/1, 22, 26, 28, 29, 31, 33/1, 33/3, 34,36;

- от 15.10.2010 №№ 18, 19, 23, 24, 25, 27, 30, 32, 35, 37 – 45, 47 – 52;

- от 31.10.2010 № 33/2.

Принимая во внимание, что в соответствии с графиком производства работ работы по ремонту агломашины № 1 должны быть сданы 19.09.2010, следовательно, подрядчиком были нарушены сроки выполнения работ.

В связи с этим ОАО «Тулачермет» обратилось к  ОАО «Домнаремонт» с претензией № 27пр/11-1063 от 14.02.2011, которая оставлена последним без удовлетворения.

Ссылаясь на нарушение ответчиком сроков выполнения работ по договору № ОП-12/37595 от 05.05.2010, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца о взыскании неустойки в размере 11 000 руб. в виде штрафа за нахождение на территории заказчика работников подрядчика в состоянии алкогольного опьянения суд апелляционной инстанции считает обоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с абзацем 3 пункта 6.4  договора № ОП-12/37595 от 05.05.2010 в случае установления фактов нахождения на территории заказчика работников подрядчика в состоянии алкогольного или наркотического опьянения, а также фактов совершения ими или их задержания при попытке совершения хищения имущества заказчика подрядчик обязан уплатить заказчику по требованию последнего неустойку в виде штрафа в размере 1 000 руб. за каждый установленный факт вышеуказанного.

Вместе с тем, как правомерно установлено судом первой инстанции, освидетельствование работников подрядчика производилось с нарушением Временной инструкции о порядке медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения, утвержденной приказом Минздрава СССР от 01.08.1988 № 06-14/33-14 (с изменениями, внесенными приказом Минздрава РФ от 12.08.2003 № 399) и Методических указаний «Медицинское освидетельствование для установления факта употребления и состояния опьянения», утвержденных приказом Минздрава СССР от 02.09.1988 № 06-14/33-14 (с изменениями, внесенными приказом Минздрава РФ от 12.08.2003 № 399).

В частности, как указано в Методических указаний «Медицинское освидетельствование для установления факта употребления и состояния опьянения», утвержденных приказом Минздрава СССР от 02.09.1988 № 06-14/33-14, недопустимым является установление факта употребления алкоголя и состояния опьянения у обследуемого исключительно на основании запаха алкоголя изо рта, а также сведений о потреблении спиртных напитков.

В соответствии с пунктом 6 Временной инструкции о порядке медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения врач (фельдшер), производящий освидетельствование, составляет протокол медицинского освидетельствования по установленной форме в двух экземплярах. В протоколе подробно излагаются сведения о внешнем виде освидетельствуемого, его поведении, эмоциональном фоне, речи, вегетососудистых реакциях, состоянии двигательной сферы. Указанным требованиям представленные в материалы дела справки не соответствуют.

Представленные в материалы дела справки содержат указание только на прибор – алкометр, с помощью которого проводилось освидетельствование, без указания его марки, сведений о его технической исправности, сертификации и сроке проверки.

Таким образом, принимая во внимание, что представленные истцом справки не могут являться в соответствии со статьей 68 АПК РФ надлежащими доказательствами установления состояния алкогольного опьянения работников ОАО «Домнаремонт», а истцом, в нарушение статьи 65 АПК РФ, в материалы дела не представлены необходимые доказательства, подтверждающие факт нахождения работников подрядчика на территории заказчика в состоянии алкогольного опьянения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований  ОАО «Тулачермет» о взыскании неустойки в виде штрафа в размере 11 000 руб.

Учитывая изложенное, судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ОАО «Тулачермет»  представило необходимые доказательства, подтверждающие факт алкогольного опьянения работников ответчика, поскольку данный довод выражает несогласие с оценкой судом первой инстанции доказательств, имеющихся в материалах дела, но не опровергает сделанные в результате выводы.

При этом ссылка апеллянта на то, что в случае возникновения сомнений у суда первой инстанции в представленных заявителем в материалы дела документах суд первой инстанции мог истребовать необходимые доказательства у МУЗ «Городская больница № 11» в порядке статьи 66 АПК РФ, является несостоятельной по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом.

В силу пункта 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, поскольку заявителем не реализовано принадлежащие ему процессуальные права по истребованию и представлению необходимых доказательств, ходатайство об истребовании необходимых документов не заявлялось, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии надлежащих доказательств, подтверждающих факт  установления состояния алкогольного опьянения работников ответчика, в связи с чем отказ во взыскании 11 000 руб. неустойки в виде штрафа.

Частично удовлетворив требования истца о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 557 342 руб. 25 коп., суд первой инстанции пришел к выводу о неправильном исчислении истцом периода просрочки и несоразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства, поскольку размер неустойки значительно превышает ставку рефинансирования, действовавшую на дату исполнения обязательства, в связи с чем снизил ее размер до 90 000 руб.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным