Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2011 по делу n А09-4790/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

18 ноября 2011 года

Дело № А09-4790/2009

Резолютивная часть постановления объявлена   15 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме    18 ноября 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Заикиной  Н.В.,

судей                                  Капустиной Л.А.,  Мордасова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Некрасовой С.Е.,

рассмотрев апелляционную жалобу БОО ООО «РООИВ и ВК» на решение Арбитражного суда Брянской области от 17.08.2011 по делу № А09-4790/2009 (судья Зенин Ф.Е.), принятое по иску БОО ООО «РООИВ и ВК» (г. Брянск, ул. Калинина, д. 91а; ОГРН 1033200004529) к ЗАО «Смоленская сотовая связь» в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск) (г. Смоленск, ул. Октябрьской Революции, д. 13; ОГРН 1026701433494) о взыскании 555 713 руб. 24 коп.,

при участии в судебном заседании: 

от истца: Стрелкова В.В. – представителя по доверенности №1 от 12.09.2011,

от ответчика: Волковой О.И. - представителя по доверенности от 17.09.2010,

установил:

Брянское областное отделение Общероссийской общественной организации «Российская общественная организация инвалидов войн и военных конфликтов» (далее - БОО ООО «РООИВ и ВК») обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском к закрытому акционерному обществу «Смоленская сотовая связь» (далее – ЗАО «Смоленская сотовая связь») в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск) о взыскании 555 713 руб. 24 коп. задолженности за выполненные работы по договору подряда № 12 от 26.08.2008.

В процессе рассмотрения дела истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), неоднократно уточнял исковые требования, в окончательном варианте просил взыскать с ответчика 779 992 руб. 88 коп., в том числе 709 084 руб. 88 коп. задолженности за выполненные работы и 70 908 руб. неустойки. Уточнение в части требований о взыскании 709 084 руб. 88 коп. задолженности за выполненные работы принято судом первой инстанции, а в части требований о взыскании 70 908 руб. неустойки – отклонено в силу статьи 49 АПК РФ, поскольку влечет изменение основания и предмета иска.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 21.05.2010 исковые требования удовлетворены частично, с ЗАО «Смоленская сотовая связь» в пользу БОО ООО «РООИВ и ВК» взыскано 448 039 руб. 98 коп. задолженности, а также 8 587 руб. 47 коп. расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части иска отказано. Кроме того, указанным решением с БОО ООО «РООИВ и ВК» в пользу ЗАО «Смоленская сотовая связь» взыскано 49 904 руб. 41 коп. в возмещение расходов по оплате услуг эксперта.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2010 по делу № А09-4790/09 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 06.12.2010 решение Арбитражного суда Брянской области от 21.05.2010 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2010 по делу № А09-4790/09 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Брянской области.

При новом рассмотрении дела истец поддержал исковые требования в части взыскания 446 044 руб.  задолженности за выполненные работы по договору подряда № 12 от 26.08.2008.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 17.08.2011 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, БОО ООО «РООИВ и ВК»  обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Считает обжалуемое решение незаконным и необоснованным. Полагает, что при новом рассмотрении дела № А09-4790/09 суд первой инстанции вышел за рамки, определенные постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 06.12.2010, назначив строительно-техническую экспертизу при наличии в материалах дела экспертного заключения ООО «Научно-исследовательская фирма «МИР-СК» от 05.04.2010 и отсутствии между сторонами споров о ценообразовании относительно выполненных работ. Указывает, что судом первой инстанции неправомерно принято в качестве доказательства по делу экспертное заключение ООО «ЮРЭКСП» № 86 от 20.07.2011, поскольку ООО «ЮРЭКСП» не представило документов, свидетельствующих о его праве заниматься экспертной деятельностью, а также поскольку сметные расчеты, являющиеся неотъемлемой частью данного экспертного заключения, выполнены лицами, не работающими в  ООО «ЮРЭКСП» и не предупрежденными об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. По мнению заявителя, при рассмотрении данного спора между сторонами суду первой инстанции следовало руководствоваться выводами экспертного заключения ООО «Научно-исследовательская фирма «МИР-СК» от 05.04.2010. Считает, что в нарушение статьи 21 АПК РФ дело № А09-4790/2011 вторично было рассмотрено под председательством судьи Зенина Ф.Е., который ранее уже рассматривал данное дело.

Законность и обоснованность решения от 17.08.2011 проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции не установлены основания для его отмены, предусмотренные статьей 270 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 26.08.2008 между БОО ООО «РООИВ и ВК» (подрядчик) и ЗАО «Смоленская сотовая связь» в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск) (заказчик) был заключен договор подряда № 12 (далее – договор № 12 от 26.08.2008), по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика комплекс работ, указанных в приложении № 1, 2 к договору, в соответствии с техническими условиями (заданиями) и/или исходными данными.

В соответствии с пунктом 2.1 договора № 12 от 26.08.2008 договорная стоимость порученных подрядчику работ по договору составляет 3 067 949 руб., в том числе НДС -18 % в сумме 467 992 руб. 22 коп. В сумму договора входят все затраты, связанные с производством работ и поставкой строительных материалов на объект согласно сметам.

Стороны устанавливают следующий порядок оплаты стоимости работ:

- сумма в размере 25 % стоимости работ (этапа) оплачивается заказчиком в течение 10 банковских дней с момента получения счета подрядчика. Счет выставляется подрядчиком в течение 3 банковских дней с момента подписания сторонами договора;

- сумма в размере 25 % стоимости работ (этапа) выплачивается заказчиком через 30 календарных дней с момента поступления первой суммы на счет исполнителя на основании счета, полученного от исполнителя;

- сумма в размере 50 % стоимости работ (этапа) оплачивается заказчиком в течение 10 банковских дней с момента подписания заказчиком акта выполненных работ.

Согласно пункту 3.2 договора № 12 от 26.08.2008 начальный и конечный сроки выполнения работ, а также сроки завершения отдельных этапов работ устанавливаются в приложении № 3 к договору.

В приложениях № 1 и № 2 к договору № 12 от 26.08.2008 установлены расчеты стоимости работ по ремонту офисных помещений и стоимости материалов соответственно.

В приложении № 3 к договору № 12 от 26.08.2008 стороны согласовали этапы выполнения ремонтных работ: выполнение строительно-монтажных работ в офисных помещениях – до 29.10.2008, выполнение строительно-монтажных и отделочных работ в помещениях коммутатора – до 20.12.2008.

Во исполнение условий договора № 12 от 26.08.2008 БОО ООО «РООИВ и ВК» выполнило работы на общую сумму 3 067 949 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ за декабрь 2008 года, подписанным сторонами без замечаний.

ЗАО «Смоленская сотовая связь» в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск) исполнило обязательства по оплате выполненных работ в сумме 3 067 949 руб. в полном объеме.

26.11.2008 между сторонами было подписано дополнительное соглашение № 1 к договору № 12 от 26.08.2008 на выполнение дополнительных работ по ремонту офисного помещения ответчика стоимостью 406 235 руб. К указанному дополнительному соглашению сторонами была согласована локальная смета. ЗАО «Смоленская сотовая связь» в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск) лишь частично оплатило в сумме 203 117 руб. 50 коп. дополнительные работы, не подписав акт о приемке выполненных работ на сумму 406 235 руб.

Кроме того, истцом в материалы дела представлен односторонний акт о приемке выполненных работ за март 2009 года на сумму 378 003 руб., который ответчиком не оплачен.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ по договору № 12 от 26.08.2008 в полном объеме, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Вывод суда первой  инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения  исковых требований суд апелляционной инстанции считает законным и  обоснованным  в  силу  следующего.

В силу части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом,  а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В рассматриваемом случае обязательства сторон возникли из договора № 12 от 26.08.2008, который является договором подряда и регулируется положениями главы 37 ГК РФ.

  Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

  Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

   В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

  Определением Арбитражного суда Брянской области по делу № А09-4790/2011 была назначена строительно-техническая экспертиза для определения объема и стоимости всех фактически выполненных работ, предусмотренных договором № 12 от 26.08.2008 и дополнительным соглашением № 1 от 26.11.2008 к данному договору; объема и стоимости работ, не предусмотренных договором № 12 от 26.08.2008 и дополнительным соглашением № 1 от 26.11.2008 к данному договору; для определения соответствия фактически выполненных работ условиям договора № 12 от 26.08.2008, требованиям СНиП, проектно-сметной документации; для определения объема и стоимости некачественно выполненных работ и стоимости устранения некачественно выполненных работ. Проведение данной экспертизы было поручено ООО «ЮРЭКСП».

По результатам проведенной в рамках дела № А09-4790/2011 строительно-технической экспертизы экспертом ООО «ЮРЭКСП» дано заключение № 86 от 20.07.2011.

В судебном заседании 01.08.2011 эксперт ООО «ЮРЭКСП» Щерба В.И. сообщил, что в экспертизе № 86 от 20.07.2011 была допущена ошибка в сметных расчетах, связанная с отсутствием в смете части замерных объемов и опечаткой при расчетах. Данные ошибки были устранены экспертным учреждением и экспертное заключение ООО «ЮРЭКСП» представлено в исправленном виде.

В судебном заседании 08.08.2011 экспертом ООО «ЮРЭКСП» Щербой В.И. представлен акт дополнительного обследования к заключению эксперта № 86 от 20.07.2011 с приложением соответствующего заключения (т. 4, л.д. 116 – 135).

Таким образом, в соответствии с экспертным заключением ООО «ЮРЭКСП» № 86 от 20.07.2011 стоимость всех фактически выполненных работ, предусмотренных договором № 12 от 26.08.2008 и дополнительным соглашением № 1 от 26.11.2008, составила 3 453 720 руб., в том числе 3 055 615 руб. – стоимость работ по договору № 12 от 26.08.2008 (в том числе, 1 635 893 руб. - стоимость работ и 1 419 722 руб. – стоимость материалов) и 398 105 руб. – стоимость работ по дополнительному соглашению № 1 от 26.11.2008.

В стоимость всех фактически выполненных работ, предусмотренных договором № 12 от 26.08.2008 и дополнительным соглашением № 1 от 26.11.2008, определенную в размере 3 453 720 руб., экспертом ООО «ЮРЭКСП» Щербой В.И. была включена  стоимость работ по ведению технического надзора и документации в размере 45 000 руб.

Вместе с тем, как правомерно установлено судом первой инстанции, указанная сумма подлежит исключению из стоимости всех фактически выполненных работ, предусмотренных договором № 12 от 26.08.2008 и дополнительным соглашением № 1 от 26.11.2008, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства ведения истцом технического надзора и документации.

Как следует из материалов дела, определенная в соответствии с экспертным заключением ООО «ЮРЭКСП» № 86 от 20.07.2011 стоимость некачественно выполненных работ в сумме 168 920 руб. и стоимость устранения некачественно выполненных работ в сумме 340 717 руб. сторонами не оспаривалась.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Однако, поскольку условиями договора № 12 от 26.08.2008 не предусмотрено право ответчика на устранение недостатков работ,  ЗАО «Смоленская сотовая связь» в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск)