Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2011 по делу n А09-4790/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

не вправе требовать возмещения истцом расходов на устранение некачественно выполненных работ в сумме 340 717 руб. Более того, ответчиком не представлено в материалы дела доказательств фактического несения таких расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Таким образом, ответчик вправе требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены на сумму некачественно выполненных работ – 168 920 руб.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ЗАО «Смоленская сотовая связь» в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск) обязано уплатить БОО ООО «РООИВ и ВК» 3 239 800 руб., определенных как разница между стоимостью всех фактически выполненных работ, предусмотренных договором № 12 от 26.08.2008 и дополнительным соглашением № 1 от 26.11.2008 к нему, стоимостью некачественно выполненных работ и стоимостью работ по ведению технического надзора и документации: (3 453 720 - 168 920 руб. - 45 000 руб.) = 3 239 800 руб.

Как следует из материалов дела, на день принятия обжалуемого решения ЗАО «Смоленская сотовая связь» в лице Брянского филиала (Теле2 Брянск) произведена оплата выполненных работ в сумме 3 271 066 руб. 50 коп., в том числе 3 067 949 руб., уплаченных за работы по договору № 12 от 26.08.2008, и 203 117 руб., уплаченных за  выполненные работы по дополнительному соглашению № 1 от 26.11.2008.

Таким образом, поскольку сумма уплаченных ответчиком истцу денежных средств (3 271 066 руб. 50 коп.) превышает стоимость работ, подлежащую оплате ответчиком (3 239 800 руб.), суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований БОО ООО «РООИВ и ВК» о взыскании 446 044 руб.  задолженности за выполненные работы.

  Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что при новом рассмотрении дела № А09-4790/09 суд первой инстанции вышел за рамки, определенные постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 06.12.2010, назначив строительно-техническую экспертизу при наличии в материалах дела экспертного заключения ООО «Научно-исследовательская фирма «МИР-СК» от 05.04.2010 и отсутствии между сторонами споров о ценообразовании относительно выполненных работ, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если этим судом нарушены нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 настоящего Кодекса основанием для отмены решения, постановления, или если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам. При направлении дела на новое рассмотрение суд может указать на необходимость рассмотрения дела коллегиальным составом судей и (или) в ином судебном составе.

При этом в силу части 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

 Следовательно, действующим законодательством не предусмотрено право суда кассационной инстанции устанавливать рамки, в пределах которых суд первой инстанции должен рассматривать дело при его новом рассмотрении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как следует из материалов дела, при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу №  А09-4790/09 строительно-технической экспертизы с учетом позиции, изложенной в постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 06.12.2010.

Определением Арбитражного суда Брянской области от 22.03.2011 по результатам рассмотрения данного ходатайства ответчика судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО «ЮРЭКСП».

Как следует из протоколов судебных заседаний от 17.02.2011 (т. 3, л.д. 178), от 28.02.2011 (т. 3, л.д. 181), истец не возражал против проведения данной строительно-технической экспертизы и представлял суду первой инстанции перечень вопросов, которые просил поставить на разрешение экспертов при проведении экспертизы. При этом замечания на указанные протоколы судебных заседаний относительно полноты и правильности их составления в соответствии с пунктом 7 статьи 155 АПК РФ истцом не представлены.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неправомерно принято в качестве доказательства по делу экспертное заключение ООО «ЮРЭКСП» № 86 от 20.07.2011, поскольку ООО «ЮРЭКСП» не представило документов, свидетельствующих о его праве заниматься экспертной деятельностью, а также поскольку сметные расчеты, являющиеся неотъемлемой частью данного экспертного заключения, выполнены лицами, не работающими в  ООО «ЮРЭКСП» и не предупрежденными об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 83 АПК РФ экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

Из материалов дела следует, что в обоснование заявленного ответчиком ходатайства о проведении экспертизы в материалы дела представлены следующие документы относительно ООО «ЮРЭКСП»: письмо о согласии на проведение строительно-технической экспертизы № 78 от 15.02.2011 (т. 3, л.д. 166), копия диплома серии ДТ № 187728, выданного Щербе В.И. (т. 3, л.д. 167), копия устава ООО «ЮРЭКСП»  (т. 3, л.д. 168 – 175), платежное поручение о перечислении денежных средств на счет экспертного учреждения в сумме 79 800 руб. Кроме того, к экспертному заключению ООО «ЮРЭКСП» № 86 от 20.07.2011 приложены, в том числе, копия свидетельства серии 32 № 001029330 о постановке ООО «ЮРЭКСП» на налоговый учет, копия свидетельства серии 32 № 001340560 о государственной регистрации ООО «ЮРЭКСП».

 В уставе  ООО «ЮРЭКСП» указано, что одним из видов деятельности ООО «ЮРЭКСП» является проведение строительно-технических экспертиз.

 В статье 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» установлены исчерпывающие перечни выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, в которых не указана деятельность по проведению строительно-технических экспертиз.

В определении Арбитражного суда Брянской области от 22.03.2011 содержится указание на предупреждение судом  первой инстанции экспертов ООО «ЮРЭКСП» Щербы В.И. и Осмаковского Ю.В. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Как следует из материалов дела, экспертное заключение ООО «ЮРЭКСП» № 86 от 20.07.2011, в том числе приложенные к нему сметы, подписаны экспертом ООО «ЮРЭКСП» Щербой В.И., предупрежденным судом первой инстанции об уголовной ответственности дачу заведомо ложного заключения.

Довод апеллянта о том, что при рассмотрении настоящего спора между сторонами суду первой инстанции следовало руководствоваться выводами экспертного заключения ООО «Научно-исследовательская фирма «МИР-СК» от 05.04.2010, судом апелляционной инстанции признан несостоятельным и не основанным на нормах действующего законодательства.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что доказательств, опровергающих выводы эксперта ООО «ЮРЭКСП», заявителем не представлено, о фальсификации экспертного заключения ООО «ЮРЭКСП» № 86 от 20.07.2011 в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ, не заявлено, судебная экспертиза проведена в полном соответствии с требованиями статей 82, 83 и 86 АПК РФ  и в данном экспертном заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для непризнания выводов экспертного заключения ООО «ЮРЭКСП» № 86 от 20.07.2011 в качестве доказательства по делу.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в нарушение статьи 21 АПК РФ дело № А09-4790/2011 вторично было рассмотрено под председательством судьи Зенина Ф.Е., который ранее уже рассматривал данное дело, подлежит отклонению как основанный на неправильном толковании заявителем правовых норм.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ при направлении дела на новое рассмотрение суд кассационной инстанции может указать на необходимость рассмотрения дела коллегиальным составом судей и (или) в ином судебном составе.

В постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 06.12.2010 по делу № А09-4790/09 суд кассационной инстанции не указал на необходимость рассмотрения дела в ином судебном составе.

Кроме того, в соответствии со статьей 21 АПК РФ судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, в том числе, если он при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым.

Случаи, когда повторное участие судьи в рассмотрении дела недопустимо, предусмотрены статьей 22 АПК РФ, их перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Запрета на повторное участие судьи в рассмотрении дела в той же инстанции действующее процессуальное законодательство не содержит.

Доказательств того, что судья Зенин Ф.Е. лично прямо или косвенно заинтересован в исходе этого дела или имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности, заявителем также не представлено.

Таким образом, обстоятельствам и имеющимся доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Неправильного применения норм материального права, а также нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебного акта в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения жалобы БОО ООО «РООИВ и ВК» и отмены  принятого законного и обоснованного решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями  110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Брянской области от 17 августа 2011 года по делу № А09-4790/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Заикина

Судьи

Л.А. Капустина

Е.В. Мордасов