Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2011 по делу n А23-3100/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

первоначально зачисленных на счет аппарата. За оставшиеся на счету неиспользованные 100 очков оператором Погуляевой Е.Д. по просьбе Горбачева А.Н. последнему были выданы наличные денежные средства в сумме 100 рублей. При этом какие - либо расчетно-кассовые документы не выдавались. Кроме того, Горбачев А.Н. пояснил, что в данном помещении он осуществлял именно игру на указанном терминале, ставок на какие-либо спортивные события не делал.

Как следует из объяснений Жогова В.С. от 03.06.2011, он пришел в помещение, расположенное по адресу: г. Людиново, пл. Победы, д. 7, с целью осуществления игры, поскольку ему известно, что в случае выигрыша можно получить наличные денежные средства. Жоговым В.C. кассиру - оператору зала были переданы денежные средства в сумме 100 рублей, которые оператор зала зачислил на счет одного из аппаратов, в результате на мониторе аппарата сформировался игровой банк («КРЕДИТ 100») в виде 100 очков. Посредством функциональных клавиш, которыми оснащен каждый из аппаратов, Жогов B.C. выбрал необходимую сумму ставки и запустил игровой процесс. Игровой процесс проходил в следующем порядке: после нажатия кнопки «старт» на мониторе аппарата в произвольном порядке выпадали различные игровые комбинации, соответствующие тематике игры. В ходе подобного розыгрыша первоначальная ставка, сделанная игроком, может увеличиться либо уменьшиться в зависимости от результата розыгрыша. В ходе розыгрыша Жогов B.C. выиграл 350 очков на счете аппарата. Из данного количества очков по просьбе игрока оператором зала Погуляевой Е.Д. было обналичено 250 очков, для чего оператор передала Жогову B.C. наличные денежные средства в сумме 250 рублей. На счете аппарата осталось 100 очков, 50 из которых были Жоговым B.C. впоследствии проиграны, а оставшиеся 50 очков также обналичены оператором путем вручения игроку 50 рублей. При этом какие - либо расчетно-кассовые документы не выдавались. Кроме того, Жогов В.С. пояснил, что в данном помещении он осуществлял именно игру на указанном терминале, ставок на какие-либо спортивные события не делал.

При этом, согласно объяснениям кассира-оператора Погуляевой Е.Д. от 03.06.2011, в ее непосредственные обязанности входит прием ставок на спортивные события, что собой представляет программа управления электронными аппаратами и как она функционирует, Погуляева Е.Д. пояснить затруднилась. Кроме того, затруднилась дать какие-либо пояснения в отношении оборудования, установленного в помещении игрового зала.

Таким образом, на основании представленных в материалы дела доказательств (в частности вышеуказанных объяснений, акта осмотра помещения от 03.06.2011, протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 03.06.2011) суд первой инстанций пришел к обоснованному выводу о доказанности административным органом наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что в рамках субагентского  договора от 13.04.2011 №000595, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью «Е СТАР», и договора поручения от 13.04.2011, заключенного с компанией DELTAINVEST LIMITED, ООО «Интерлот» осуществляет прием денежных средств в счет оплаты доступа к сайту, разработанному компанией DELTAINVEST LIMITED (принципал) сервиса «Di-Рау», который, в свою очередь, обслуживает ООО «Е СТАР» (агент). ООО «Интерлот» осуществляет за счет агента действия по обслуживанию системы электронных расчетов Di-Pay на условиях Агента/Принципала в части поддержания от имени принципала сервиса Di-Pay.  

Между тем, представленными в материалами дела доказательствами подтверждается, что общество участвует в организации и проведении азартных игр путем предоставления посетителям салона игрового оборудования, обеспечения доступа к платным игровым сайтам и путем запуска игровых приложений.

Кроме того, из объяснений кассира-оператора Погуляевой Е.Д. следует, что вышеуказанное помещение ООО «Интерлот» является букмекерской конторой по приему ставок на спортивные события. Между тем, возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров без лицензии, которая у общества отсутствует, не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что оборудование, находящееся в помещении ООО «Интерлот», работает в режиме игрового автомата.

Указанный довод заявителя апелляционной жалобы опровергается вышеуказанными объяснениями посетителей клуба, а также представленными в материалы дела доказательствами.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют, что размер ставок не зави­сит от воли организатора. Электронное оборудование, на котором участник проводит азартную игру, в свою очередь, само определяет размер выигрыша случайным способом, в связи с чем организатор не может гарантировать по­лучение хотя бы одним из игроков максимальной или минимальной суммы выигрыша призового фонда. Также в процессе игры участником делаются ставки, от величины которых в конечном итоге зависит сумма выигрыша. В качестве соглашения о выигрыше выступает передача денежных средств иг­роком сотруднику клуба в обмен на возможность делать ставки и осуществ­лять игру самостоятельно на электронном оборудовании. При этом сумма пе­реданных денежных средств фактически представляет собой приобретение призовых баллов, составляющих максимальную сумму первоначальной став­ки. Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посред­ством вышеуказанных действий призовых баллов игрок может лишиться зна­чительной суммы денежных средств либо увеличить вложенное.

В соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» игровой автомат с устройством либо без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, является игровым автоматом, запрещенным к использованию, в том числе на территории Калужской области.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что обществом используется игровое оборудование для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. При этом фактически возможность стать участником аттракциона обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

В силу п. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как разъяснено в п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обязанность по соблюдению законодательства о лицензировании возложена на общество.

Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о том, что обществом приняты все зависящие от него меры по соблюдению указанных требований, судом не установлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что прокуратурой при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «Интерлот» нарушены процессуальные требования, поскольку прокуратурой не представлено доказательств надлежащего извещения юридического лица о времени и месте вынесения постановления, не может быть принят во внимание в силу следующего.

Согласно нормам пункта 3 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, повесткой от 17.06.2011 № 8-44-11 директору ООО «Интерлот» Амеличкину А.Н. сообщено о  том, что в отношении ООО «Интрелот» рассматривается вопрос о возбуждении дела об  административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем представитель общества приглашается 27.06.2011 к 11 час 30 мин в Людиновскую городскую прокуратуру по адресу: Калужская область, г. Людиново, ул. 3-го Интернационала, д. 11, каб. 10 для дачи объяснений, участия в составлении постановления, а также для разъяснения прав и обязанностей лица, в отношении которого возбуждено административное производство. Данная повестка была направлена по юридическому адресу общества и вручена 24.06.2011, что подтверждается представленным в материалы дела почтовым уведомлением (л.д. 24, т. 1).

Ссылку представителя общества на то, что на момент вынесения постановления от 27.06.2011 данное уведомление в прокуратуру еще не вернулось, поскольку согласно почтовому штемпелю в прокуратуру оно поступило только 06.07.2011, а значит, при принятии постановления прокуратура не располагала сведениями о надлежащем уведомлении общества о рассмотрении вопроса по возбуждению в отношении него дела об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции считает несостоятельной ввиду того, что прокуратуре было известно об извещении ООО «Интерлот» 24.06.2011 о времени и месте вынесения постановления, о чем прямо указано в тексте самого постановления. Источником такой информации в данном случае мог являться официальный сайт «Почты России», содержащий информацию по отслеживанию почтовых отправлений. Таким образом, ООО «Интерлот» было заблаговременно надлежащим образом извещено о составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и располагало возможностью реализовать предоставленные ему ст. 28.2 КоАП РФ права. 

Довод апелляционной жалобы о том, что объяснения, представленные в материалы дела, получены с нарушением норм действующего законодательства, поскольку в данных объяснениях отсутствует ссылка на разъяснение процессуальных прав, предусмотренных ч. 3 ст. 25.6 КоАП РФ, является несостоятельным.

Из материалов дела следует, что проверяющими в ходе проверки были отобраны объяснения у посетителей клуба: Жогова В.С., Горбачева А.Н., оператора клуба Погуляевой Е.Д. с разъяснением ст.51 Конституции Российской Федерации, а также с предупреждением об административной ответственности, предусмотренной ст. 17.9 КоАП РФ, за дачу заведомо ложных показаний. Объяснения данными лицами подписаны, что свидетельствует о достоверности указанных ими сведений.

Вышеуказанные лица административным органом в качестве свидетелей (в понимании ст.56 АПК РФ) не привлекались и их объяснения - лишь одно из доказательств  по  административному  делу.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что осмотр помещения ООО «Интерлот» был произведен без участия понятых и представителя общества, поскольку материалами дела не подтверждается факт наличия трудовых отношений между обществом и кассиром-оператором Погуляевой Е.Д., в связи с чем у последней отсутствует право представлять интересы общества при проведении осмотра, также не может быть принят во внимание в силу следующего.

Как следует из представленного в материалы дела протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 03.06.2011, осмотр помещения ООО «Интерлот», расположенного по адресу: Калужская обл., г. Людиново, пл. Победы, д. 7, проводился с участием двух понятых – Митрохиной И.А., Юрковой М.В., в протоколе их подписи также имеются.

Кроме того, наличие трудовых отношений между обществом и кассиром-оператором Погуляевой Е.Д., подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и объяснениями самой Погуляевой Е.Д., доказательств обратного обществом не представлено.

Ссылка апелляционной жалобы на то, что в полномочия прокурора при осуществлении прокурорского надзора не входит составление такого процессуального документа, как протокол осмотра, необоснованна, поскольку протокол осмотра был составлен сотрудником ОВД по Людиновскому району лейтенантом милиции Прокопенко П.А., участвовавшим в проведении проверки совместно с прокуратурой.

Также заявитель жалобы указывает на нарушение судом ч. 4 ст. 137 АПК РФ, выразившееся в том, что обществом в суд первой инстанции были направлены отзыв, ходатайство о вызове свидетелей в суд, ходатайство о проведении предварительного судебного заседания без участия представителя общества, не переходя в судебное заседание для рассмотрения дела по существу без участия представителя общества. Между тем, суд рассмотрел дело в отсутствие представителя общества.

В соответствии с частью 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии; представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим участникам арбитражного процесса, заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам; знакомиться с ходатайствами, заявленными другими лицами, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле; пользоваться иными процессуальными правами, предоставленными им настоящим Кодексом и другими федеральными законами.

Как следует из представленного в материалы дела отзыва и вышеуказанных ходатайств, данные документы поступили