Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2012 по делу n А23-86/09Г-19-12. Изменить решение

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041, Российская Федерация, г. Тула, ул. Староникитская, д. 1,

тел. [phone], факс [phone],  [email protected]

http://www.20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула

25 января 2012 года

                                           Дело № А23-86/09Г-19-12

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего           Мордасова Е.В.,

судей                                           Капустиной Л.А., Рыжовой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цукановой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия «Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства» (регистрационный номер – 20АП-834/2011) на решение Арбитражного суда Калужской области от 30 декабря 2010 года по делу № А23-86/09Г-19-12 (судья Курушина А.А.), принятое по исковому заявлению федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства» к федеральному государственному унитарному предприятию «Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства», при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытого акционерного общества «Дорожное эксплуатационное предприятие № 40», о взыскании 84 666 993 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Алексеева В.И. - представителя по доверенности № 88 от 01.08.2011;

от ответчика: Столярова В.В. - представителя по доверенности № 7 от 31.08.2011;

от третьего лица: не явился, извещен судом надлежащим образом,

установил:

федеральное государственное учреждение «Управление автомобильной магистрали Москва – Бобруйск Федерального дорожного агентства» (переименованное в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации № 317-р от 01.03.2011 на основании приказа Федерального дорожного агентства № 64 от 01.06.2011 в федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали Москва – Бобруйск Федерального дорожного агентства» (далее - ФКУ «Упрдор Москва – Бобруйск»)) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с исковым заявлением к федеральному государственному унитарному предприятию «Управление дорожного строительства № 4 при Федеральном агентстве специального строительства» (переименованное в соответствии с приказом Федерального агентства специального строительства № 369 от 11.08.2011 в федеральное государственное унитарное предприятие «Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства» (далее - ФГУП «ГУ СДА при Спецстрое России») о взыскании убытков в сумме 244 841 643 руб.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное унитарное дорожное эксплуатационное предприятие - 40, замененное в соответствии с определением от 12.04.2010 на открытое акционерное общество «Дорожное эксплуатационное предприятие № 40» (далее – ОАО «ДЭП № 40»).

В порядке статьи 49 АПК РФ истец неоднократно уточнял исковые требования. В окончательном варианте своих требований просил взыскать в его пользу убытки в размере 84 666 993 руб.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 09.06.2009 в иске отказано. Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2009 названное решение оставлено без изменения. Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 24.12.2009 вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 30.12.2010 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с такой позицией суда, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование своих доводов заявитель жалобы ссылается на то, что представленные истцом акты обследования верхнего слоя асфальтобетонного покрытия от 30.08.2007, 18.03.2008, 31.07.2008, были необоснованно учтены судом первой инстанции, с указанием на то, что данные акты были подписаны должностным лицом подрядчика без замечаний. Вместе с тем, как следует из акта обследования от 30.08.2007, лицом, подписавшим данный акт от имени подрядчика – ФГУП «ГУ СДА при Спецстрое России», являлся начальник СМУ УДСР 961 Герасимов В.В., полномочия которого для действий от лица подрядчика не подтверждены. Ведомость дефектов к названному акту подрядчиком не подписана. В акте обследования от 31.07.2008 содержится запись заместителя начальника ФГУП  «ГУ СДА при Спецстрое России», что участок второго пускового комплекса не обследовался, соответственно ведомость дефектов ответчиком не подписывалась. Указывает на то, что акты обследования в нарушение части 1 статьи 12 Федерального закона №196-ФЗ от 10.12.1995 «О безопасности дорожного движения» были составлены без участия соответствующих органов исполнительной власти.

По мнению заявителя жалобы, претензия истца от 24.06.2008 №841 предъявлена на основании акта обследования от 23.06.2006, который основанием иска не является. Также апеллянт ссылается на то, что истцом акт осмотра от 24.10.2008 не был подписан без указания каких-либо причин, остальными лицами данный акт подписан, что свидетельствует о том, что работы по заделке трещин, ремонту деформационного шва на участке автомобильной дороги М-3 «Украина» км 155+500 – км 173+357 выполнены в полном объеме. Таким образом, истец не правомерно утверждает о наличии дефектов дорожного покрытия на участке 158+600 – 163+000 ссылаясь на акты обследования от 30.08.2007, 18.03.2008, 31.07.2008, поскольку 24.10.2008 все дефекты на участке 155+500+173+357 были устранены, о чем имеются подписи четырех заинтересованных организации - ОАО «Калугаавтодор», ФГУП «УДС», ЗАО «ДСУ-1», 961 УДСР. 

Апеллянт указывает на то, что представленный истцом локальный сметный расчет на восстановительные работы на автомобильной дороге М-3 «Украина» на участке км 155+500 – км 172+390 в Калужской области и пояснительная записка к нему неправомерно признан судом первой инстанции обоснованным, так как не имеет подписи лица (подрядчика), в пользу которого истец произвел или должен будет произвести расход взыскиваемых убытком в указанном размере. Названный локальный сметный расчет не содержит ссылок на акты, ведомости дефектов, в которых должны быть зафиксированы дефекты и сроки их устранения. Виды восстановительных работ, указанные в названном локальном сметном расчете не находятся в причинно-следственной связи с видами работ, обозначенными в актах обследования, осмотра, на которых основаны исковые требования. Ссылается на то, что локальный сметный расчет, представленный истцом, не соответствует заключению эксперта № 14 от 15.07.2010. Таким образом, суд первой инстанции взыскал с ответчика размер убытков в два раза превышающий ориентировочную стоимость капитального ремонта, исходя из экспертного заключения № 14 от 15.07.2010.

Апеллянт ссылается на то, что истец не представил доказательств реально понесенных убытков, не воспользовался изложенном в пункте 6.14 госконтракта правом на восстановление своего нарушенного права за счет средств подрядчика. Таким образом, истец в нарушение статей 309, 310 ГК РФ не исполняет согласованные условия контракта, предусматривающие порядок защиты нарушенного права для предъявления иска в пределах, установленных законом способов.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции необоснованно отклонил целый ряд ходатайств ответчика, в частности о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц ОАО «ДРСУ №8», ЗАО «Транспорт и партнеры», о проведении повторной экспертизы по делу и назначении дорожно-сметной экспертизы. Указывает на то, что судебно-дорожная экспертиза, назначенная определением от 12.04.2010, является незаконной, так как назначение судебной экспертизы по делу было произведено с нарушением правовых норм и субъектного состава лиц, которым в соответствии с положениями действующего законодательства должно быть поручено проведение судебной экспертизы, поскольку исходя из содержания совокупности положений, закрепленных статьями 19, 20, 307 Уголовного кодекса Российской Федерации и статьей 55 АПК РФ, при привлечении к проведению судебной экспертизы негосударственных экспертов поручение ее проведения конкретным физическим лицам производится непосредственно судом.  Также, по мнению апеллянта,  данное экспертное заключение  не доказывает сумму убытков в расчете истца, так как экспертом не оценивался объем дефектов в 2007-2008 годах, а также как следует из пояснений эксперта, невозможно дать объективной оценке причинам образования дефектов. Таким образом, суд первой инстанции не располагал надлежащими доказательствами для объективного и законного вывода о нарушении ответчиком технологии устройства дорожного покрытия. Апеллянт также считает, что условие гарантийного обязательства ответчика не может считаться наступившим, истец не вправе предъявлять требования к ответчику, основанные на гарантийном обязательстве до предоставления исполнения своего обязательства – в полном объеме производить работы по содержанию принятого от ответчика (подрядчика) в эксплуатацию участка дороги.

Заявитель жалобы указывает на то, что действия истца должны рассматриваться как действия по неправильной эксплуатации спорной дороги, которая выражается в превышении фактической интенсивности движения при  эксплуатации дороги над допустимой (проектной) интенсивностью движения, а также в нарушении истцом установленных межремонтных сроках, поскольку отсутствие ремонта в установленный срок, не позволяет нормально эксплуатировать дорогу до очередного срока ее капитального ремонта.

Истец представил в суд апелляционной инстанции письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, а требования апеллянта – без удовлетворения. Третье лицо также представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением от 29.03.2011 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено, истцу предложено представить документацию, подтверждающую его взаимоотношения с ОАО «ДРСУ № 8» по эксплуатации спорного участка дороги. Суд предложил ответчику надлежащим образом оформить ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В ходе рассмотрения жалобы ответчиком и третьим лицом были заявлены ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы. Определением суда от 28.04.2011 производство по делу приостановлено в связи с назначением повторной судебной экспертизы, производство которой было поручено ЗАО «СоюздорНИИ». Определением от 09.08.2011 производство по делу возобновлено. В суд апелляционной инстанции поступило экспертное заключение.

В связи с поступившими ходатайствами сторон об отложении судебного заседания с целью ознакомления с экспертным заключением и подготовки письменного отзыва, определением суда от 21.09.2011 объявлено об отложении на 05.10.2011.

Определением от 10.10.2011 производство по делу приостановлено в связи с назначением повторной судебной экспертизы, производство которой было поручено ООО «Уником» Дубине С.И. Определением от 14.12.2011 производство по делу возобновлено. В суд апелляционной инстанции 11.01.2011 поступило экспертное заключение.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы и требования апелляционной жалобы. Представитель истца требования апеллянта не поддержал по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Считая обжалуемое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а требования апеллянта – без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направило. От третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителя. Судом в соответствии со статьями 41, 156, 159, 266 АПК РФ ходатайство было удовлетворено.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника арбитражного процесса.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя истца, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для изменения решения Арбитражного суда Калужской области в силу следующего.

 Как следует из материалов дела, что 14.05.2002 истец (заказчик) и ответчик (подрядчик) заключили государственный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту федеральных автомобильных дорог и сооружений на них № 03/2002-КР, согласно которому подрядчик принимает на себя обязательства генерального подрядчика по капитальному ремонту автомагистрали М-3 «Украина» на участке км 149 – км 174 по инженерному проекту, утвержденному распоряжением Росавтодора от 29.04.2002 года                 № ОС-405-р, а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 1.2 государственного контракта подрядчик обязался на свой риск выполнить работы по капитальному ремонту указанного объекта собственными силами с использованием собственного оборудования, в соответствии с условиями контракта и утверждённым проектом, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, с учётом возможных изменений объёмов работ в соответствии с условиями контракта.

Стоимость работ по государственному контракту и их оплата предусмотрена в разделе 3 контракта и составила 1 099 732 210 рублей.

 Во исполнение