Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2012 по делу n А23-86/09Г-19-12. Изменить решение

и в соответствии с условиями государственного контракта, работы по государственному контракту ответчиком были выполнены и 24.10.2003 года приняты заказчиком по акту приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом первого пускового комплекса, км 150+000 – км 155+500, на участке км 149 – км 174 автомобильной дороги М-3 «Украина». 26.10.2004 года работы по государственному контракту приняты заказчиком по акту приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги М-3 «Украина» км 149 – км 174 (участок км 155+500 – км 165+000). Актом государственной приемочной комиссии от 10.10.2006 года принят в эксплуатацию законченный капитальным ремонтом участок автомобильной дороги М-3 «Украина» от Москвы через Калугу, Брянск до границ с Украиной км 149 – км 174 (участок км 165+000 – км 172+390.

В соответствии с гарантийными паспортами от 24.10.2003 года, от 26.10.2004 года, от 10.10.2006 года установлены гарантийные сроки службы введенного в эксплуатацию объекта, в связи с чем, подрядчик принял на себя обязательства устранять дефекты, возникшие в течение указанных гарантийных сроков. Согласно указанным гарантийным паспортам гарантийные сроки на верхний слой покрытия и нижний слой покрытия составляют 5 лет.

Ссылаясь на факт некачественного выполнения работ ответчиком, а также неустранение недостатков результатов работ и на положения статей  15, 722, 723 ГК РФ, истец обратился в арбитражный суд Калужской области с настоящим иском.

При новом рассмотрении дела, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии причинной связи между нарушением ответчиком обязательств по     государственному контракту от 14.05.2002 № 03/2002-КР и наступившими последствиями в виде убытков, в связи с чем исковые требования были удовлетворены в полном объеме (с учетом уточнения).

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения норм материального и норм процессуального права, а также соответствие выводов Арбитражного суда Калужской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пунктом 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижения объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

В силу статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В материалы дела истцом представлены акты обследования состояния верхнего слоя асфальтобетонного покрытия участка км 149+996 – км 172+390 автодороги М-3 «Украина» от 30.08.2007, участка км 149+996 – км 173+357 автодороги М-3 «Украина» от 18.03.2008, участка км 149+996 – км 173+357 автодороги М-3 «Украина» от 31.07.2008, в которых выявлены дефекты асфальтобетонного покрытия.

Направляя дело на навое рассмотрение, суд кассационной инстанции отметил, что, в нарушение статьи 71 АПК РФ, судом не дана оценка тому обстоятельству, что из актов обследования состояния верхнего слоя асфальтированного покрытия на участке М-3 «Украина» км 155+500 – км172+390 в Калужской области следует, что они подписаны должностным лицом подрядчика без замечаний.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела также исходил из того обстоятельства, что акты обследования состояния верхнего слоя асфальтобетонного покрытия подписаны уполномоченным лицом.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные в материалы дела акты обследования состояния верхнего слоя асфальтобетонного покрытия, находит данный вывод суда первой инстанции обоснованным. Акт обследования от 30.08.2007 подписан Герасимовым В.В. – начальником СМУ УДСР-961 ФГУП УДС №4, акт обследования от 18.03.2008 подписан без замечаний Козинским А.И. – заместителем начальника ФГУП УДС №4, акт обследования от 31.07.2008 Козинским А.И. не подписан, имеется отметка представителя ФГУП УДС №4 о том, что исследовался другой участок дорожного полотна. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данные акты обследования подтверждают наличие недостатков результатов работ, обнаруженных в течение гарантийного срока. Кроме того, по данным Федерального дорожного агентства участок автомобильной дороги М-3 Украина км 155+500 км-172+390 по результатам ее диагностики в 2008 года нуждается в восстановлении дорожного покрытия и устройстве дорожного покрытия (т.5 л.д. 124-125).

Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение,  также указал, что в подтверждение факта не устранения недостатков подрядчиком в соответствии с пунктом 6.14 государственного контракта истец сослался на то, что недостатки устранялись, но не качественно. Обратил внимание на то, что в нарушение части 5 статьи 720 ГК РФ судом отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной экспертизы.

При новом рассмотрении дела, определением суда первой инстанции от 12.04.2010 была назначена судебно-дорожная экспертиза, проведение которой было поручено ЗАО «Транспорт и партнеры». В дальнейшем судом первой инстанции дважды по собственной инициативе назначалось проведение дополнительных экспертиз. Согласно заключению эксперта №14 от 15.07.2010 по результатам испытаний физико-механических свойств асфальтобетонной смеси установлены незначительные отклонения от требований ГОСТ 9128-97 по водонасыщению, в ряде мест отсутствует   сцепление между  верхним и нижним слоем покрытия, что свидетельствует о нарушениях технологии устройства   дорожного покрытия из асфальтобетона. Характер имеющихся         разрушений тождественен с разрушениями, отраженными в актах от 30.05.2007, 18.03.2008, 31.07.2008 (т.11 л.д.6-29).

Арбитражный суд оценивает заключение эксперта по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, с позиций соблюдения процессуальной формы назначения и проведения экспертизы, соответствия этого доказательства требованиям относимости, допустимости и достоверности, а также взаимной связи с другими доказательствами, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство лишь в том случае признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами, при этом никакие другие  доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

На основании части 3 статьи 86 АПК РФ апелляционный суд исследовал по существу содержание экспертного заключения №14 от 15.07.2010 как одного из доказательств, представленных в материалы дела.

В соответствии с частью 4 статьи 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006  № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», суд в определении о назначении экспертизы указывает фамилию, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Учитывая, что в определении о назначении экспертизы по делу от 12.04.2010 не был указан эксперт, которому поручается проведение  экспертизы,  суд поручил руководителю экспертного учреждения предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Исследуя представленные в суд первой инстанции заключения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в силу статей 69, 71, 75, 82, 86 АПК РФ они не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств, поскольку эксперт, сделавший заключение, не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Данное обстоятельство, по мнению судебной коллегии, не позволяет использовать указанные заключения как надлежащие доказательства по делу.   

Вместе с тем, учитывая мнение суда кассационной инстанции о необходимости проведении судебной экспертизы по делу, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство ФГУП «ГУ СДА при Спецстрое России» и определением от 28.04.2011 назначил по делу повторную экспертизу, производство которой поручил ЗАО «СоюздорНИИ». Заключение ЗАО «СоюздорНИИ» было получено 12.08.2011, производство по делу было возобновлено.

На основании части 3 статьи 86 АПК РФ апелляционный суд исследовал по существу содержание экспертного заключения ЗАО «СоюздорНИИ» как одного из доказательств, представленных в материалы дела. Изучив экспертное заключение ЗАО «СоюздорНИИ», оценив его в соответствии со статьей 71 АПК РФ, а также наряду другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, у суда апелляционной инстанции возникли сомнения в обоснованности выводов экспертного заключения ЗАО «СоюздорНИИ». В представленном заключении ответы на большинство вопросов носили описательно-предположительный характер, исследование свойств материала покрытия дороги на его соответствие нормативным требованиям не проводилось (т.16, л.д.111). Заключение, по сути, основывалось на материалах судебного экспертного исследования дороги, проведённого в 2010 году.

Кроме того, экспертом не был дан ответ на вопрос №5 - Какова стоимость восстановления асфальтобетонного покрытия на указанном участке дороги. В экспертном заключении ЗАО «СоюздорНИИ» было неопределенно указано, что  стоимость восстановления асфальтобетонного покрытия в 1000 и более раз будет меньше той, которой оценили стоимость ремонта в актах от 30.08.2007, 18.03.2008, 31.07.2008.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия пришла к выводу о необходимости назначения по делу экспертизы, производство которой было поручено ООО «Уником» в соответствии с ходатайством третьего лица о проведении повторной экспертизы по делу. Заключение экспертизы ООО «Уником» поступило в суд апелляционной инстанции 11.01.2012.

На основании части 3 статьи 86 АПК РФ апелляционный суд исследовал по существу содержание повторных экспертных заключений ЗАО «СоюздорНИИ» и ООО «Уником» и считает установленным тот факт, что на исследуемых участках автомобильной дороги имеются разрушения в виде шелушения, выкрашивания, локальных разрушений асфальтобетона, поперечных и продольных трещин, сетки трещин.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что повторная судебно-дорожная экспертиза, производство которой был поручено ООО «Уником» проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83 и 86 АПК РФ и в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, в связи с чем у апелляционной инстанции отсутствуют основания для непризнания выводов эксперта в качестве доказательства по делу. Доказательств, опровергающих выводы эксперта, сторонами не представлено, о фальсификации экспертных заключений в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ, не заявлено.

С учётом представленных экспертиз суд полагает доказанным факт того, что асфальтобетонное покрытие не соответствует требованиям ГОСТ 9128-97 и СНиП 3.06.03-85 по показателям водонасыщения отобранных кернов и переформованных образцов из кернов готового покрытия; по зерновому составу, а также качеству сцепления между верхним и нижним слоями, что свидетельствует о недостатках выполненных работ в соответствии с государственным контрактом №03/2001-КР от 14.05.2002.

В экспертном заключении ООО «Уником» отмечено, что стоимость восстановления асфальтобетонного покрытия на указанном участке дороги может быть определена только после разработки проекта его капитального ремонта. Ориентировочная стоимость восстановления асфальтобетонного покрытия на участках км 158+600, км161+000 и км 161+000 – км 163+000, может составить, по имеющимся аналогам, от 50 млн. рублей, но это не включает весь спектр необходимых для выполнения дорожно-строительных работ по ремонту данного участка. По мнению эксперта, отдельные виды работ, указанные в локальном сметном расчете (т.8, л.д. 67-72), можно  уменьшить или отказаться от них полностью, не снижая качества восстановления рассматриваемых участков дороги.

В судебном заседании 18.01.2012 истец, с учетом экспертного заключения представил локальный сметный расчет по восстановлению асфальтобетонного покрытия, в соответствии с которым стоимость работ составляет 63 411 972 руб. Вместе с тем, представитель истца пояснил, что данный расчет не является отказом от части исковых требований.

Судебная коллегия особо отмечает, что результаты экспертизы не имеют преимущественного значения при оценке имеющихся в деле доказательств и в соответствии со статьей 71 АПК РФ оцениваются наряду с другими доказательствами.

С учётом представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы по государственному контракту № 03/2001-КР от 14.05.2002 были выполнены ответчиком с недостатками.

 Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит обоснованным