Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2012 по делу n А09-3830/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

16 апреля 2012 года

Дело №А09-3830/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  09 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  16 апреля 2012 года.

  Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего             Игнашиной Г.Д.,

судей                                                Стахановой В.Н., Дорошковой А.Г.,

по докладу судьи                        Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания   Косаревой Е.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Воронежской области и ЗАО «Кодотел»

на решение Арбитражного суда Брянской области

от 15.12.2011 по делу №  А09-3830/2011 (судья Пулькис Т.М.), принятое

по заявлению  ОАО «Ростелеком» (191002, г. Санкт-Петербург,                                 ул. Достоевского, д. 15)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы РФ по Воронежской области (394000, г. Воронеж, ул. Карла Маркса, д. 55),

3-е лицо: ЗАО «Кодотел» (394018, г. Воронеж, ул. Плехановская, д. 14),

о признании недействительным решения по делу № 183-10К о нарушении антимонопольного законодательства от 10.11.2009, предписаний                              № 04-16/3169, 04-16/3170, 04-16/3171, 04-16/3172,

при участии:

от ОАО «Ростелеком»: Пархоменко Д.А. по доверенности, Андреева Д.А. по доверенности, Бойкова В.В. по доверенности, Костиковой С.Н. по доверенности,

от Управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации  по Воронежской области: Степанова Р.М. по доверенности,

от ЗАО «Кодотел»: Щеглова Е.В. по доверенности, Орешенок И.В. по доверенности,

установил:

открытое акционерное общество «Центральная телекоммуникационная компания» (далее – ОАО «ЦентрТелеком») обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – УФАС по Воронежской области, Управление), с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – закрытого акционерного общества «Кодотел» (далее – закрытое акционерное общество), о признании незаконными решения от 10.11.2009 по делу № 183-10К о нарушении антимонопольного законодательства и предписаний от 10.11.2009 № 04-16/3169, № 04-16/3170, № 04-16/3171, № 04-16/3172.

 Решением Арбитражного суда Воронежской области от 18.01.2010 по делу № А14-18617/2009-658/22 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2010 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 14.09.2010 решение и постановление судов отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Воронежской области. 

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 29.12.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2011 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 01.06.2011 решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.12.2010 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от  01.04.2011 по делу № А14-18617/2009-658/22 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Брянской области.

Отменяя решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда,  Федеральный арбитражный суд Центрального округа в постановлении  указал на неисследованность вопросов о доминирующем положении ОАО «ЦентрТелеком» на рынке услуг по присоединению и пропуску трафика различного уровня и экономической обоснованности действий этого общества.  Суд кассационной инстанции также  подчеркнул,  что  в постановлении от 14.09.2010 судам указывалось на неправильное применение норм права, а в силу  части 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Определением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 21.04.2011 произведена замена заявителя по делу –  открытого акционерного общества «ЦентрТелеком» его процессуальным правопреемником – ОАО «Ростелеком» (далее – Общество, заявитель).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 15.12.2011 требования ОАО «Ростелеком» удовлетворены. Решение УФАС по Воронежской области по делу № 183-10К о нарушении антимонопольного законодательства от 10.11.2009, предписания УФАС Воронежской области от 10.11.2009 №04-16/3169, 04-16/3170, 04-16/3171, 04-16/3172 признаны недействительными.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области и ЗАО «Кодотел» обжаловали решение суда в апелляционном порядке и просят это решение отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований. При этом заявители жалоб ссылаются на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

 Управление и закрытое акционерное общество полагают, что судом неверно истолкован пункт 2.2.9 договора № 011/06-П от 01.09.2006, как ограничивающий пропуск трафика строго определенным ресурсом нумерации.

 Апеллянты не согласны с выводом суда о том, что для пропуска спорного трафика необходимо внести изменения в договор.

 Ответчик и третье лицо считают, что действия открытого акционерного общества не могут расцениваться как экономически обоснованные, поскольку направлены на получение прибыли, при этом заявитель от пропуска спорного  трафика убытков не несет.

 В жалобе обращается внимание суда также на то, что   ОАО «Ростелеком», оказывая услуги связи, само маршрутизирует трафик от подвижных абонентов и международный, междугородний трафик со своей сети на сеть ЗАО «Кодотел» через точку присоединения на местном уровне.

По мнению подателей  жалоб, в материалах дела имеются достаточные доказательства того, что причиной непрохождения трафика с  А-номерами из диапазона нумерации, закрепленного за ЗАО «Кодотел», с сети его местной  телефонной связи на местную сеть телефонной связи ОАО «Ростелеком»  являются умышленные действия последнего.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы,  суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом, 01.09.2006 между ОАО «ЦентрТелеком» в лице Воронежского филиала, являющегося правопредшественником ОАО «Ростелеком», и ЗАО «Кодотел» заключен договор № 011/06-П, в соответствии с которым ОАО «ЦентрТелеком» обязалось ежедневно и круглосуточно оказывать третьему лицу услуги присоединения и пропуска трафика на местном уровне присоединения, а именно: услугу местного завершения вызова и услугу местного завершения вызова на сеть другого оператора, а ЗАО «Кодотел», в свою очередь, приняло на себя встречное обязательство оплачивать оказанные услуги по тарифам, указанным в приложении № 3 к договору ( п. 4.1.3, 4.1.4, 4.2.1 договора). В приложении   № 1 к договору указан определенный ресурс нумерации оператора ЗАО «Кадотел», а в приложении № 8 имеется матрица услуг местного завершения вызова с диапазоном нумерации оператора связи. 

Согласно п. 2.2.9 договора ЗАО «Кодотел» обязано осуществлять пропуск трафика на сеть ОАО «ЦентрТелеком» только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью оператора (ЗАО «Кодотел»), а также за сетями операторов, присоединенных к сети связи оператора, при наличии соответствующего права присоединения сетей связи данных операторов, указанного в лицензии оператора. В соответствии с п.п. 2.2.10 и 2.1.20 договора ЗАО «Кодотел» и ОАО «ЦентрТелеком» обязаны своевременно информировать друг друга о присоединении к своей сети связи сетей связи других операторов с указанием диапазона нумерации, закрепленного за сетями других операторов, не позднее чем за 10 (десять) дней до начала осуществления работ по монтажу и наладке средств связи, образующих  точки присоединения к сети оператора сетей связи других операторов.

С 10.09.2009 ОАО «ЦентрТелеком» прекратило пропуск трафика от присоединенных к ЗАО «Кодотел» на зоновом уровне операторов подвижной и междугородной и международной телефонной связи через точки присоединения сетей ЗАО «Кодотел» и ОАО «ЦентрТелеком» на местном уровне – трафика с А-номерами, отличными от диапазона номеров, закрепленных за ЗАО «Кодотел».  

Кроме того, в период с сентября по ноябрь 2009 года технической службой ЗАО «Кодотел» установлены многочисленные факты непрохождения трафика с А-номерами из диапазона нумерации, закрепленной за ЗАО «Кодотел», с сети местной телефонной связи ЗАО «Кодотел» на местную сеть телефонной связи ОАО «ЦентрТелеком». 

Полагая, что вышеуказанными действиями ОАО «ЦентрТелеком» созданы дискриминационные условия взаимодействия по договору                №  011/06-П от 01.09.2006, ЗАО «Кодотел» 14.09.2009 обратилось с жалобой в УФАС по Воронежской области. 

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области 10.11.2009 по результатам рассмотрения дела               № 183-10К о нарушении антимонопольного законодательства принято решение, которым действия ОАО «ЦентрТелеком» по экономически, технологически необоснованному прекращению предоставления ЗАО «Кодотел» услуг по пропуску от точки присоединения ЗАО «Кодотел» на местном уровне (г. Воронеж) к сети ОАО «ЦентрТелеком» к пользовательскому (оконечному) оборудованию трафика с сети ЗАО «Кодотел» с А-номерами, отличными от диапазона номеров, закрепленных за ЗАО «Кодотел», и по экономически, технологически необоснованному ограничению предоставления ЗАО «Кодотел» услуг по пропуску от точки присоединения ЗАО «Кодотел» на местном уровне (г. Воронеж) к сети ОАО «ЦентрТелеком»  к пользовательскому (оконечному) оборудованию трафика с сети ЗАО «Кодотел» с А-номерами из диапазона нумерации, закрепленной за ЗАО «Кодотел», признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением  части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006             № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

На этом основании ОАО «ЦентрТелеком» выданы предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, и о недопущении действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства № 04-16/3169,                   № 04-16/3170, № 04-16/3171, № 04-16/3172.

ОАО «ЦентрТелеком», не согласившись с решением антимонопольного органа и выданными предписаниями, обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании указанных ненормативных актов.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования и признал решение и предписания недействительными.

Оценка обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, дана судом с учетом правовых позиций, изложенных Федеральным арбитражным судом  Центрального  округа  в постановлении от 14.09.2010 и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 06.09.2011г. № 2393/11. 

Суд  первой инстанции  сделал вывод о том, что ОАО «Ростелеком» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг общедоступной связи, в том числе услуг местной и внутризоновой телефонной связи. Это обстоятельство уже установлено Президиумом Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации (постановление от 06.09.2011г. №2393/11) и сторонами не оспаривается. 

Вместе с тем суд первой инстанции  счел, что антимонопольный орган не доказал факт злоупотребления обществом «ЦентрТелеком» допущено злоупотребление доминирующим положением. Суд апелляционной инстанции соглашается с таким  выводом,  при этом исходит из следующих положений законодательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Указанная норма содержит перечень запрещенных действий, который не является исчерпывающим.

Согласно разъяснениям Пленума  ВАС  РФ  от  30.06.2008 № 30 при оценке действий лица на предмет наличия в них признаков злоупотребления доминирующим положением необходимо, в частности, определять, были ли данные действия совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав. Причем, как следует из постановления Президиума ВАС РФ от 06.10.2009  № 7210/09 по делу № А35-3834/08-С26, необходимость такой проверки не зависит от того, поименованы ли соответствующие действия в п. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции или нет.

Кроме того, исходя из статьи 10 Закона о защите конкуренции не являются навязыванием невыгодных для контрагента условий договора случаи, когда такие условия являются экономически или технологически обоснованными и (или) прямо предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела необходимо установить, действовало ли  открытое акционерное общество в допустимых пределах осуществления гражданских прав,  являются ли его  действия по прекращению пропуска трафика  по спорному маршруту экономически обоснованными. Экономически обоснованные действия, совершенные в пределах осуществления гражданских прав,   исключают квалификацию их как нарушение законодательства о конкуренции. При этом антимонопольное законодательство не содержит  четко установленных критериев для оценки действий  с позиции их экономической обоснованности.

Оценивая действия Общества  по прекращению пропуска трафика от присоединенных к ЗАО «Кодотел» на зоновом уровне операторов подвижной и междугородной и международной телефонной связи через точки присоединения сетей ЗАО «Кодотел» и ОАО «ЦентрТелеком» на местном уровне – трафика с А-номерами, отличными от диапазона номеров, закрепленных за ЗАО «Кодотел»,  с  учетом вышеназванных правовых подходов, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В силу положения статьи 18 Федерального закона  № 126-ФЗ            от 07.07.2003   «О связи»   (далее – Закон  № 126-ФЗ) операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой