Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2012 по делу n А62-7702/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1, Телефон справочной службы – [phone],                                 факс – [phone]. Е-mail: [email protected]; www.20aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула

07 июня 2012 года

Дело № А62-7702/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего  Полынкиной Н.А., судей Дорошковой А.Г., Тиминской О.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гуленковой И.А., рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Смолтелеком» на решение Арбитражного суда Смоленской области от 26 марта 2012 года по делу № А62-7702/2011 (судья Лукашенкова Т.В.).

В судебном заседании участвовали:

от ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388): Арзанов А.М. – представитель по доверенности от 17.06.2011,

от ООО «Смолтелеком» (ОГРН 1026701429567, ИНН 6730042163) не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН 1026701444615, ИНН 6730031796) не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Изучив материалы дела, Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Смолтелеком» обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по СмоленскойСмоленской области, с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – открытого  акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», о признании незаконными решений от 13.09.2011 № 3552/04 и 3553/04 и обязании Управления провести анализ рынка предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи (кабельной канализации), используемых при оказании услуг электросвязи в г. Смоленске, г. Гагарин, Велиж, Дорогобуж, Починок Смоленской области, и установить доминирующее положение ОАО «Ростелеком».

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 26.03.2012 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО «Смолтелеком» обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. Оспаривая решение Арбитражного суда Смоленской области, заявитель жалобы ссылается на заключенные между ним и обществом договоры и указывает, что данные договоры свидетельствуют о наличии товарного рынка услуг по предоставлению кабельной канализации, а также подтверждают то, что деятельность ОАО «Ростелеком» связана с оказанием возмездных услуг по предоставлению места в линейно-кабельных сооружениях связи. Антимонопольный орган, отказывая в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, неправомерно не принял во внимание аналитический отчет по результатам анализа состояния конкурентной среды по предоставлению в пользование ЛКСС от 19.10.2010 для размещения кабеля. Заявитель жалобы указывает, что ОАО «Ростелеком» принадлежит большая часть кабельной канализации в г. Смоленске, а также на невозможность замены прокладки кабеля в кабельной канализации на другой вид прокладки кабеля. Кроме того, заявитель жалобы ссылается на Требования по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации, утвержденные приказом Мининформсвязи от 09.01.2008 № 1, и отмечает, что данные Требования указывают на необходимость размещения линий связи только в кабельной канализации.

Законность и обоснованность решения от 26.03.2012 прове­рены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. При этом оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС по Смоленской области поступили заявления ООО «Смолтелеком» от 20.06.2011 № 653-СМИ и от 18.07.2011 № 748-СМИ о признании ОАО «Ростелеком» в лице Смоленского филиала занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг предоставления в пользование линейно-кабельных  сооружений связи для размещения кабелей связи (кабельной телефонной канализации), используемых при оказании услуг электросвязи в г. Смоленске и г. Гагарин, в г. Велиж, Дорогобуж, Починок Смоленской области, и обязании ОАО «Ростелеком» соблюдать требования антимонопольного законодательства.

На основании указанной жалобы УФАС по Смоленской области была проведена проверка нарушений антимонопольного законодательства.

По результатам проведенной проверки УФАС по Смоленской области письмами от  13.09.2011 № 3552/04 и 3553/04, направленными в адрес ООО «Смолтелеком», сообщило о том, что в ходе проведенной проверки нарушений антимонопольного законодательства со стороны ОАО «Ростелеком» выявлено не было.

Полагая, что данный вывод УФАС по Смоленской области не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, ООО «Смолтелеком» обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании незаконным решения антимонопольного органа, оформленного вышеуказанными письмами.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

В соответствии с ч. 1, 2, 5 ст. 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в ч. 3 и 6 данной статьи случаев. Доминирующим признается также положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из пункта 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, а также Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС РФ от 17.01.2007 № 5, следует, что основанием для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта является только рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства либо осуществление государственного контроля за экономической концентрацией.

Согласно пункту 5 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

Обязанность оператора связи, владеющего линейно-кабельными сооружениями, предоставлять их другим операторам связи и обязанность выдавать им в этом случае технические условия на прокладку кабелей связи указанной нормой и действующим законодательством не предусмотрена.

Законных оснований требовать размещения кабелей связи в линейно-кабельных сооружениях связи, принадлежащих ОАО «Ростелеком», у общества не имеется.

Согласно п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок – сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее – определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. При этом в силу п. 1 указанной статьи товар – это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Кабельная канализация является собственностью ОАО «Ростелеком» и не предназначена для введения в оборот.

Статьей 35 Конституции Российской Федерации закреплен принцип охраны права частной собственности законом.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц.

Деятельность ОАО «Ростелеком» не связана с предоставлением каких-либо возмездных услуг по предоставлению места в линейно-кабельных сооружениях связи (далее  –  ЛКСС) на постоянной основе, и она не носит характер создания специализированного рынка данных услуг или вхождения в него. Кабельная канализация ограничена по вместимости, и перспективные планы ОАО «Ростелеком» не позволяют предоставлять в настоящее время ЛКСС под размещение оборудования иных лиц.

Таким образом, возложение на ОАО «Ростелеком» не предусмотренной законом обязанности предоставить в аренду иным лицам, в том числе заявителю, принадлежащее ему имущество – линейно-кабельные сооружения связи для размещения кабелей связи, нарушит права ОАО «Ростелеком» как собственника принадлежащего ему имущества и ограничит его возможности использования имущества для собственных нужд.

В соответствии с вышеуказанным довод апелляционной жалобы о наличии товарного рынка услуг по предоставлению кабельной канализации, тогда как деятельность ОАО «Ростелеком» связана с оказанием возмездных услуг по предоставлению места в линейно-кабельных сооружениях связи, является несостоятельным.

Доказательств того, что принадлежащие ОАО «Ростелеком» ЛКСС предназначены для предоставления в аренду третьим лицам на постоянной основе, а не для размещения собственных кабелей связи, в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 № 161, обязанность ОАО «Ростелеком» как оператора связи, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, наступает по выдаче технических условий только в случае присоединения сетей оператора связи.

Между ООО «Смолтелеком» и ОАО «Ростелеком» заключен договор                      № 666/10/СМФ о присоединении сети ООО «Смолтелеком» к сети ОАО «Ростелеком» от 09.04.2010.  Вместе с тем, как обоснованно указано судом первой инстанции, в данном случае спор не связан с исполнением указанного договора. Вопросы исполнения мирового соглашения (дело № А62-8836/2009) также не являются предметом рассмотрения антимонопольным органом либо судом по настоящему делу.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что ОАО «Ростелеком» принадлежит большая часть кабельной канализации в г. Смоленске, а также на невозможность замены прокладки кабеля в кабельной канализации на другой вид прокладки кабеля. Данный довод не может быть принят во внимание в силу следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 6 Закона о связи строительство, эксплуатация средств связи и сооружений связи может осуществляться в зданиях, на опорах линий электропередачи, в районе контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог.

В силу пункта 5 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 11.02.2005 № 68, к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся, в частности: кабельная канализация; наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов; кабельные переходы через водные преграды;