Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2012 по делу n А54-6775/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

кодекса  Российской Федерации.

При этом ссылка УФНС по Рязанской области на то, что дополнительные доводы приведены Управлением в результате анализа представленных Инспекцией документов без проведения дополнительных мероприятий, отклоняется апелляционным судом как несостоятельная.

Доводы апелляционной жалобы о том, что строительные работы, выполненные подрядными организациями по договору строительного подряда в период строительства жилого дома, являются  операциями по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и поэтому освобождаются от налогообложения на основании пп. 22,23 п. 3 ст. 149 НК  РФ, отклоняется судом по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются следующие операции: реализация  товаров  (работ, услуг)  на территории  Российской  Федерации,  в  том  числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг)  по  соглашению  о   предоставлении   отступного   или   новации,   а  также   передача имущественных прав.

Следовательно, строительно-монтажные работы, выполненные подрядными организациями по договорам строительного подряда и принятые застройщиками(заказчиками), являются объектами налогообложения НДС.

Из пп. 22,23 п. 3 ст. 149 НК РФ следует, что порядок освобождения от налогообложения операций, перечисленных в названных подпунктах, применяется только при реализации (в том числе инвесторами) жилых помещений (долей в них) по договору купли-продажи, а также при передаче доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир по договору купли-продажи.

Указанный порядок освобождения не распространяется на строительно-монтажные работы по капитальному строительству жилых домов, жилых помещений, выполняемые на основании соответствующих договоров подряда (субподряда) подрядными (субподрядными) организациями.

Данная льгота также не распространяется на операции по передаче имущественных прав на жилые помещения (долей в них).

Кроме того, согласно п. 5 ст. 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 настоящей статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование. Такой отказ или приостановление возможны только в отношении всех осуществляемых налогоплательщиком операций, предусмотренных одним или несколькими подпунктами пункта 3 настоящей статьи. Не допускается, чтобы подобные операции освобождались или не освобождались от налогообложения в зависимости от того, кто является покупателем (приобретателем) соответствующих товаров (работ, услуг). Не допускается отказ или приостановление от освобождения от налогообложения операций на срок менее одного года (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 № 57-ФЗ).

 В соответствии с перечисленными нормами заявитель при принятии решения о намерении начать в налоговом периоде (квартале, но не позднее 1-го числа налогового периода) реализацию квартир, т.е. передачу права собственности и оформление в установленном порядке договоров купли – продажи квартир с покупателями, их регистрации в регистрирующем органе, актов приема – передачи квартир, вправе подать такое заявление.

Распространение налоговым органом льготируемых операций по передаче права собственности, оформленного в установленном порядке, по договорам купли-продажи –  реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них (пп. 22),  и передаче доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир                         (пп. 23) на строительно-монтажные работы по капитальному строительству жилых домов, жилых помещений, выполняемые на основании соответствующих договоров подряда (субподряда) подрядными (субподрядными) организациями, противоречит п. 1 ст. 146 НК РФ и ст. 155 НК РФ.

В Налоговом кодексе Российской Федерации (п. 1 ст. 146 НК РФ и ст. 155 НК РФ) законодатель установил, что, если при осуществлении экономической деятельности, в том числе и в период капитального строительства жилого дома, налогоплательщик осуществляет операции по продаже незавершенного строительства объекта недвижимости (жилого дома), осуществляет уступку своих имущественных прав на объект недвижимого имущества, заключает соглашение о предоставлении отступного или новации, такие операции являются объектом обложения НДС, исчисляется НДС и уплачивается НДС в бюджет.

Обоснованность налоговых вычетов за 4 квартал 2010 подтверждена налогоплательщиком представленными в Инспекцию первичными документами (книги продаж  за 4 квартал 2010  года, книги покупок  за 4 квартал 2010  года, счета-фактуры,  товарные накладные, оборотно-сальдовые ведомости по счетам 01, 90, 60, 62, 76, 19, 10, 08, договора  с поставщиками,  свидетельства о  государственной регистрации права, разрешение на строительство до 31.12.2007).

На недобросовестность налогоплательщика и получение им необоснованной налоговой выгоды налоговый орган не ссылается. Претензий к документам: счетам- фактурам (п. 5 и п. 6 ст. 169 НК РФ), формам КС -2 и КС-3 – налоговым органом не отражено ни в акте камеральной проверки, ни в решении № 987 от 08.07.2011.

Таким образом, в проверяемом  периоде  подрядчики (продавцы строительных материалов) не осуществляли реализацию заявителю жилого дома, жилых помещений или в долей в них, они осуществляли реализацию работ, услуг (товаров) по договорам строительного подряда заключенных с Обществом.

За выполнение строительно-монтажных работ по договору подрядчики выставили налогоплательщику счета-фактуры. Заявителем данные работы приняты к учету, что подтверждается актами о приемке выполненных работ.

Подрядчики правомерно выставили Обществу соответствующие счета-фактуры за выполненные по договору работы, предъявив ему в соответствии со ст. 168 НК РФ сумму налога к уплате, а налогоплательщик правомерно в соответствии со ст. 171. ст. 172 НК РФ применил налоговые вычеты по НДС и заявил налог к возмещению.

То обстоятельство, что после завершения строительства жилого дома и принятия его в эксплуатацию заявитель может совершать, в числе прочих,операции по реализации жилых помещений, которые в силу пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), не влияет на правомерность применения обществом налоговых вычетов до начала реализации квартир в период незаконченного строительства жилого дома, так как в Налоговом кодексе Российской Федерации законодатель установил в п. 3 и 4 ст. 170 и абз. 4 и 5 п. 6 ст. 171 НК РФ порядок восстановления принятых ранее к вычету сумм НДС, при условии, что объекты недвижимости начинают использоваться для осуществления операций, указанных в п. 2 ст. 170 НК РФ.

Однако налогоплательщик представил в материалы дела доказательства, что в последующем, т.е.  в налоговом периоде после окончания строительства первой очереди дома, он использовал квартиры в операциях, облагаемых НДС, т.е. в 4 квартале 2010 года стал продавать квартиры с учетом суммы НДС 18 % (заключал договоры купли-продажи с учетом НДС 18 %; выставлял счет-фактуру с учетом НДС 18 %; учитывал операцию в книге продаж с учетом НДС 18%; получал оплату, в том числе НДС 18 %; отражал поступившую сумму НДС 18 % в налоговой декларации за 4 квартал 2010 года к уплате в федеральный бюджет).

Довод налоговых органов о том, что налогоплательщик не отказался от льготы, предусмотренной п.3 ст.149 НК РФ, также не может быть признан обоснованным.

Порядок отказа от освобождения от налогообложения носит уведомительный характер и предусматривает безусловный отказ налогоплательщика от льготы при совершении им соответствующих действий, определенно свидетельствующих о направленности его волеизъявления на применение общей системы налогообложения по НДС. Действующее законодательство не предусматривает направление налогоплательщику со стороны налогового органа какого-либо документа, подтверждающего или опровергающего его право на отказ от освобождения от налогообложения.

Поскольку предусмотренная п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации возможность освобождения от налогообложения является льготой, то ООО «Базовый элемент» вправе в любой момент отказаться  (но использовать это только в последующем квартале, в котором будет осуществляться передача права собственности, оформленная в установленном порядке) от использования этой льготы, что по существу и сделано:

– издан приказ № 3-С от 01.03.2007;

– заявление от 15.10.2009 исх. № 19 в порядке п. 5 ст. 149 НК РФ направлено совместно с налоговыми декларациями и отчетами заказной почтовой корреспонденцией;

– исчислен НДС по строительным и ремонтным работам, и отражены операции в бухгалтерском и налоговом учете, в представленных налоговых декларациях по НДС за предыдущие и последующие налоговые периоды;

– исчислена налоговая база по НДС за 4 квартал 2010 года в размере 1 013 767 руб., сумма налога по ставке 18 % (графа 5 строки 010 раздела 3 декларации) – 182 478 руб., подлежащего уплате в бюджет;

– указано в договоре купли-продажи от 19.11.2010 на включение в состав цены сумм налога на добавленную стоимость 18 % – 182 478 руб., и выставлены счета-фактуры с учетом сумм  налога на добавленную стоимость;

– отражены в книге продаж за 4 квартал 2010 года операции по реализации квартиры и учета счета-фактуры.

В этой связи вывод о том, что налогоплательщик не отказался от льготы, т.к. в журнале регистрации входящей корреспонденции налогового органа отсутствует запись о приемке заявления от 15.10.2009 № 19, не свидетельствует об его обоснованности.

Неотражение налоговым органом в журнале входящей почтовой корреспонденции, на который ссылается налоговый орган, заявления исх. № 19 от 15.10.2009, направленного по почте, с учетом подтверждения заявителем факта его отправки, не может служить доказательством несоблюдения заявительного порядка отказа от льготы.

Ссылка налогового органа в апелляционной жалобе на дополнительно представленные в суд апелляционной инстанции документы, из которых, по мнению Инспекции, усматривается, во-первых, что ООО «Базовый элемент» самостоятельно не несло расходы по строительству жилого дома (финансирование строительства происходило за счет инвестирования), во-вторых, Общество по акту приема-передачи передало 37 квартир инвестору (ИП Ларионову Н.М.), что свидетельствует об отсутствии у Общества необходимости  уведомления налогового органа об отказе от льготы, предусмотренной пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ, поскольку Общество в дальнейшем не предусматривало самостоятельную реализацию жилых помещений, в-третьих, с учетом всего вышеизложенного в дальнейшем налогоплательщик не уплатит в бюджет НДС,       в-четвертых, налогоплательщик при строительстве первой очереди жилого дома налоговые вычеты (в разных налоговых периодах) заявил по всем работам, хотя реализовал только одну квартиру с НДС, что свидетельствует о необоснованно заявленных суммах налоговых вычетов, не принимается во внимание апелляционным судом ввиду следующего.

Во-первых, названные налоговым органом обстоятельства не были положены им в основу оспариваемого ненормативного акта налогового органа.

Во-вторых, дополнительно представленные в суд апелляционной инстанции доказательства, из которых эти обстоятельства усматриваются, не были представлены в суд первой инстанции, в связи с чем не приняты судом апелляционной инстанции по основаниям ч. 3 ст. 268 АПК РФ.

Иных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 23.04.2012 по делу № А54-6775/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке ч. 1 ст. 275 АПК РФ.

Председательствующий                                                                                     Е.Н. Тимашкова

Судьи                                                                                                                   Н.А. Полынкина

                                                                                                                              Н.В. Еремичева