Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2012 по делу n А09-3180/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А09-3180/2012

04 сентября 2012 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тиминской О.А., судей Байрамовой Н.Ю., Еремичевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Косаревой Е.Н., рассмотрев апелляционную жалобу  ЗАО «Корпорация «ГРИНН» на решение Арбитражного суда Брянской области 28.06.2012 по делу № А09-3180/2012 (судья Кулинич Е.И.), принятое по заявлению   ЗАО «Корпорация «ГРИНН» (ИНН 4629045050) к УФАС по Брянской области о признании недействительным решения от 06.02.2012 об оспаривании постановления от 06.03.2012 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 5А, при участии: от заявителя Мороз Н.А. – представителя по дов. № 114-юр от 31.12.11, установил следующее.

Закрытое акционерное общество «Корпорация «ГРИНН» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к УФАС по Брянской области (далее   –   Управление) о признании недействительным решения от 06.02.2012, об оспаривании постановления от 06.03.2012 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 5А.

Решением суда от 28.06.2012 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу.

Ответчик в судебное заседание не явился, извещен о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в связи с чем апелляционная инстанция находит возможным провести судебное заседание в его отсутствие в порядке ст. ст. 266, 156 АПК РФ.

Оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции  исходя из следующего.

Судом установлено, что 11.01.2012 Управлением выявлено распространение ЗАО «Корпорация «ГРИНН» на фасаде здания гипермаркета «Линия», расположенного по адресу:  г. Брянск, пр-т Московский д. 4, рекламы следующего содержания: «ЕСЛИ ТЫ ОРЕЛ ВЕЗИ ДЕВУШКУ В ОРЕЛ - СLUВ НОТЕL&8РА Ча:сы - оГРИННеть!».

Управление решением от 06.02.2012 признало указанную рекламу ненадлежащей, как нарушающей требования части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»; выдало Обществу предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе; передало материалы уполномоченному органу для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением от 06.03.2012 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ, и привлечено к ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Полагая, что решение от 06.02.2012 и постановление от 06.03.2012 не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы Общества, ЗАО «Корпорация «ГРИНН» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях Общества содержится состав вменяемого административного правонарушения, процедура привлечения к ответственности Управлением не нарушена.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 данной статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 указанного Кодекса.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как следует из ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке. Вместе с тем способ, форма и средства распространения соответствующей информации имеет существенное значение.

Недостоверной считается не только заведомо ложная, активно провозглашаемая, но и умалчиваемая, имеющая существенное значение информация, а также та информация, которая вводит потребителей в заблуждение, создает иллюзорное мнение относительно рекламируемого товара, работ либо услуг.

Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Согласно Толковому словарю русского языка С.И.Ожегова и Н.Ю.Шведовой (4-е издание, дополненное, Москва, 2001), непристойный - неприличный, бесстыдный; оскорбительный - содержащий оскорбление, оскорбляющий; оскорбить - тяжело обидеть, унизить.

Согласно Большому толковому словарю русского языка под ред. С.А.Кузнецова. - СПб, 1998, оскорбить - крайне унизить кого-либо, уязвить, задеть какие-либо чувства; унизить - задеть, оскорбить чье-либо самолюбие, достоинство, поставить в унизительное положение.

Оскорбительный образ - субъективное восприятие конкретного изображения чего-либо, в качестве заведомо принижающего либо абсолютно несовместимого с мировоззрением, убеждениями, культурой, традициями и т.п. отдельной личности, либо определенной общности людей.

Следовательно, в рекламе недопустимо употребление образов, конструкций с неприличным оскорбительным прямым или переносным значением или непристойной оскорбительной эмоциональной окраской.

Ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5  Закона о рекламе несет рекламодатель (часть 6 статьи 38 Федерального закона № 38-ФЗ).

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

На основании п. 6 ст. 1 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-ФЗ                                  «О государственном языке Российской Федерации»  при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Следовательно, поскольку при размещении рекламы используется русский язык, использование слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке, не допускается.

В рассматриваемом случае Управление в рекламе усмотрело использование нецензурного, непристойного слова «оГРИННеть», употребляемого в ненормативной лексике, недопустимого в литературной речи, являющегося непристойным, которое воспринимается как оскорбительное.

В обоснование своей позиции Общество ссылается на лингвистическое исследование от 20.02.2012, проведенное специалистом-лингвистом кафедры русского языка Курского государственного университета по запросу ЗАО «Корпорация «ГРИНН», согласно которому слово «оГРИННеть» не является завуалированной формой нецензурного, непристойного слова, употребляемого в ненормативной лексике, недопустимое в литературной речи, которое воспринимается как оскорбительное; слово «оГРИННеть» можно расценивать как неологизм, образованный от названия                            ЗАО «Корпорация «ГРИНН», допустимый для использования в рекламных целях. Означает ли слово «оГРИННеть» восторг и удивление, однозначно ответить невозможно.

Однако суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данный документ нельзя признать экспертным заключением в смысле Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», поскольку проведенное исследование не отвечает критерию достаточности в связи с тем, что составлено в отношении слова «оГРИННеть» в отрыве от смысла и контекста рекламы в целом.

Более того, согласно разъяснениям, данным в постановлении Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. №66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного дела, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано арбитражным судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Подобное заключение должно оцениваться судом по правилам статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. В судебном акте суд отражает результаты оценки совокупности доказательств.

Как отметил суд первой инстанции, слово «оГРИННеть» можно ассоциировать, например, со словом «офигеть», относящемуся к молодежному слэнгу (субкультуре), его смысл может быть оценен как неприличный (даже матерный) на основании непристойных подтекстовых значений (ассоциаций), однозначно идентифицируемых русским языковым сознанием, тем более что в русской разговорной речи звуки «Г» и «Х» очень похожи и могут переходить друг в друга.

Довод Общества о том, что слоган «оГРИННеть», используемый в рекламе, содержит в своей основе ни что иное как наименование организации, а его смысл подразумевает выражение положительной оценки уровнем и качеством услуг, предоставляемых ЗАО «Корпорация «ГРИНН», обоснованно отклонен судом, поскольку в несмотря на то, что  сам по себе слоган  возможен и правомерен, но не имеет отношения к делу, т.к. исследованная в целом реклама обладает иносказательным содержанием, ассоциируемым с обсценной лексикой.

Кроме того, обычному потребителю рекламы не известно юридическое наименование лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность в гипермаркете.  Всем известно название  магазина – «Линия». В этой связи у потребителя не может возникнуть ассоциация слова «оГРИННеть» с названием лица, осуществляющего деятельность в гипермаркете.

Ссылка апелляционной жалобы на то, что суд не назначил экспертизу для разрешения спорного вопроса, не может быть принята во внимание.

По своей инициативе в рамках настоящего дела суд был не вправе назначать судебную экспертизу, поскольку в соответствии с ч.1 ст.82 АПК РФ суд вправе привлекать специалистов по своей инициативе в случаях, когда это:

- предписано законом,

- предусмотрено договором,

- необходимо для проверки заявления о фальсификации доказательств,

- касается проведения дополнительной или повторной экспертизы.

Между тем к рассматриваемой ситуации ни один из приведенных случаев не применим, в частности, заявления о фальсификации не поступало, экспертизы в суде первой инстанции не проводилось.

Если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако ходатайство отклонено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений ст.65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле.

По правилам ст.65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия акта госорганом, возлагается на него, что однако на исключает обязанности истца доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих возражений.

Как указано выше, Общество не представило достаточных и допустимых  доказательств в обоснование своей позиции, ходатайства о назначении экспертизы в суде первой инстанции не заявляло

Учитывая изложенное, довод подателя апелляционной жалобы о том, что суд субъективно подошел к оценке представленных в дело доказательств и необоснованно не принял выводы эксперта во внимание при вынесении решения, отклоняется.

Ссылка заявителя на отсутствие жалоб потребителей на данную рекламу, несостоятельна, поскольку данное обстоятельство не исключает вывода о том, что рассматриваемая реклама является ненадлежащей. Данная реклама популяризирует заниженные культурные стандарты, что