Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2012 по делу n А23-3408/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г.Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула

Дело № А23-3408/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05.10.2012

Постановление изготовлено в полном объеме 12.10.2012

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Токаревой М.В., судей Можеевой Е.И., Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коротковой Д.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия «Управляющая компания Жилищно-коммунальное объединение» на решение Арбитражного суда Калужской области от 29.02.2012, принятое по делу № А23-3408/2011 по иску муниципального унитарного предприятия «Управляющая компания Жилищно-коммунальное объединение» (Калужская область, Бабынинский район, п. Воротынск, ОГРН 10540016168, ИНН 4001000346) к обществу с ограниченной ответственностью «Центр Комплектации Строительства» (г. Калуга, ОГРН 1084027004555, ИНН 4027089772), третье лицо, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, администрация муниципального образования «Поселок Воротынск» (Калужская область, Бабынинский район, п. Воротынск, ОГРН 1024000515516) о расторжении контракта и взыскании аванса в сумме 190 800 руб., при участии представителей истца -                Романовой В.Н. (доверенность № 4 от 10.01.2012), ответчика - Жорина Г.А. (доверенность № 4 от 14.05.2012), в отсутствие третьего лица, установил следующее.

Муниципальное унитарное предприятие «Управляющая компания Жилищно-коммунальное объединение» (далее – предприятие) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Центр Комплектации Строительства» (далее – общество) о расторжении контракта от 27.09.2010 №30 на выполнение функций подрядчика по объекту ремонта - автодорога деревня Доропоново (далее – контракт) и взыскании неосвоенного аванса в сумме 190 800 руб. Требования мотивированы существенным нарушением подрядчиком условий муниципального контракта (т.1, л.д.5-7).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), привлечена администрация муниципального образования «Поселок Воротынск» (далее – администрация).

В порядке статьи 49 Кодекса истец уменьшил исковые требования в части размера аванса, сформулировав их как требования взыскания 139 259 руб.  Судом уточнение принято (т. 2, л. д.62).

Решением суда от 29.02.2012 требование истца о расторжении контракта  оставлено без рассмотрения, в удовлетворении требований о взыскании суммы аванса отказано. Судебный акт мотивирован несоблюдением истцом установленного пунктом 2 статьи 452 Гражданского Кодекса Российской Федерации порядка расторжения договора, а также отсутствием доказательств наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и расходами истца, недоказанностью наличия убытков и их размера (т.2, л.д.100-106).

В жалобе предприятие просит решение отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование позиции указывает на несоблюдение подрядчиком пункта 7.3 контракта об уведомлении заказчика о дате освидетельствования скрытых объемов работ, что послужило основанием для выдачи ответчику предписания от 26.10.2010 о приостановке дорожно-строительных работ до устранения нарушений. В нарушение пункта 3 сметной документации № 02/08-28 ответчик самостоятельно без согласования с заказчиком произвел замену материала покрытия дороги - песка и щебеня на гравий. Считает, что это могло повлечь за собой ухудшение технического качества и эксплуатационных свойств дороги. Представленный ответчиком в подтверждение факта выполнения работ акт о приемке выполненных работ от 25.11.2010 получен истцом только 13.01.2011, последним не подписан в связи с допущенными ответчиком существенными нарушениями условий контракта.

Ответчик представил письменные возражения на жалобу, изложенные в отзыве. Полагая законным и обоснованным принятый судебный акт, просит оставить решение без изменения, а жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 28.10.2012 в соответствии со статьей 163 Кодекса объявлялся перерыв до 04.10.2012, а затем – до 05.10.2012.

После перерыва истец заявил письменный отказ от исковых требований в части взыскания неосвоенного аванса в размере 36 215 руб. и расторжения контракта. Просит суд взыскать с ответчика сумму неосвоенного аванса в размере 103 044 руб. (190 800 руб. – 14 001 руб. – 73 755 руб.).

В силу части 2 статьи 49 Кодекса истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Заявленный предприятием частичный отказ от иска подписан уполномоченным лицом – Романовой В.Н. на основании доверенности № 4 от 10.01.2012 (т.3, л.д.28), не нарушает права и законные интересы других лиц и не противоречит закону, в силу чего, в соответствии с частью 4 статьи 49 Кодекса принимается судом апелляционной инстанции.

В связи с принятием частичного отказа от иска производство по делу в этой части подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Кодекса.

Таким образом, суд апелляционной инстанции в силу положений статьи 268 Кодекса проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании суммы неосвоенного аванса в размере 103 044 руб.

Ответчиком в суде апелляционной инстанции заявлено письменное ходатайство о взыскании с истца недополученных средств за выполненные работы в размере 25 078 руб. 31 коп.

Согласно п. 3 ст. 266 Кодекса в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц.

Статьей 268 Кодекса установлены пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции.

Так, пунктом 7 данной нормы предусмотрено, что новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Встречный иск в суде первой инстанции ответчиком заявлен не был.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не может принять к рассмотрению заявленное ответчиком требование  о взыскании с истца недополученных средств за выполненные работы в размере 25 078 руб. 31 коп. в силу ограничений, установленных Кодексом для суда второй инстанции.

Как следует из материалов дела, между предприятием (заказчик) и обществом (подрядчик) на основании протокола открытого аукциона № А-003-2010 от 17.08.2010  заключен контракт, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по ремонту автодороги деревня Доропоново в установленных границах участка в соответствии с проектной документацией, действующими нормативными актами в установленный срок (т.1, л.д.14-18).

В разделах 2, 3 контракта стороны согласовали порядок расчетов и цену контракта,  определив ее в размере 636 000 руб., в том числе НДС 18% - 114 480 руб. При этом стороны договорились, что заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 30 % цены контракта. Оплата принятых работ производится после подписания акта приемки  выполненных  работ по форме №  КС-2  и  справки о стоимости выполненных работ по форме № КС-3.

Сроки выполнения работ предусмотрены в разделе 8 контракта - в течение 45 дней с момента заключения контракта.

Во исполнение условий совершенной сделки заказчик платежным поручением            № 788 от 19.10.2010 перечислил подрядчику авансовый платеж в размере 30 % цены контракта на сумму 190 800 руб.  (т. 1, л.д. 22).

В процессе исполнения контракта и обследования автодороги в д. Доропоново заказчиком были выявлены нарушения, зафиксированные в актах от 26.10.2010 и от 11.11.2010, предписании о приостановлении дорожно-строительных работ до устранения нарушений № 1 от 26.10.2010 и взаимной переписке сторон (т.1, л.д. 88-99, 101-108).

Письмами № 751 от 15.11.2010 и № 786 от 30.11.2010 заказчик, указывая на нарушение договорных обязательств по контракту,  предложил ему расторгнуть контракт и возвратить сумму перечисленного аванса (т.1, л.д. 87, 92).

Ссылаясь на существенное нарушение ответчиком условий контракта и не освоение перечисленного истцом аванса в полном объеме, предприятие обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Условия контракта и характер возникших между сторонами отношений позволяют квалифицировать их как правоотношения по подряду, регламентированные нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Частью 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику (статьи 711, 746, 762 Гражданского кодекса Российской Федерации,  пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, а условия и порядок такой оплаты установлены статьями 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполняемой работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора – требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного  срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Предметом контракта являлось выполнение подрядчиком работ по ремонту автодороги деревня Доропоново в установленных границах участка в соответствии с проектной документацией, действующими нормативными актами в установленный срок.

Сроки выполнения работ определены в разделе 8 контракта - в течение 45 дней с момента заключения контракта. При этом подрядчик обязался произвести окончательную сдачу выполненных на объекте работ заказчику в срок до 11.11.2010.

Как следует из материалов дела, подрядчик в нарушение условий контракта не выполнил ремонтные работы в установленный срок в полном объеме, что последним не отрицается.

В подтверждение факта выполнения работ на объекте подрядчиком представлен акт о приемке выполненных работ от 25.11.2010 формы КС-2 на сумму 176 799 руб. (т. 2, л.д. 78-81).

Названный акт заказчиком не подписан в связи с существенными нарушениями подрядчиком условий контракта.

О наличии недостатков выполненных ответчиком работ свидетельствуют имеющиеся в материалах дела акты от 26.10.2010 и от 11.11.2010, предписание о приостановлении дорожно-строительных работ до устранения нарушений № 1 от 26.10.2010 и взаимная переписка сторон (т.1, л.д. 88-99, 101-108).

Письмами № 751 от 15.11.2010 и № 786 от 30.11.2010 заказчик уведомил подрядчика о том, что при исполнении контракта им допущены нарушения договорных обязательств и предложил ему, воспользовавшись правом, закрепленным статьями 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, расторгнуть контракт, возвратив сумму перечисленного аванса.

Указанные письма получены представителем подрядчика Жориным Г.А. 16.11.2010 и 01.12.2010 соответственно, о чем свидетельствуют подписи последнего с указанием даты на уведомления (т.1, л.д.87, 92).

Ответчик в свою очередь также направил истцу предложение о расторжении контракта по соглашению сторон (т.2, л.д.22-23).

Представители истца и ответчика в суде апелляционной инстанции на отрицали факт расторжения договора, в связи с чем истец отказался от иска в этой части.

В соответствии со статьями 1102, 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исполняя условия контракта, заказчик перечислил подрядчику авансовый платеж в размере 190 800 руб., что подтверждается платежным поручением № 788 от 19.10.2010 (т.1, л.д.22). Факт получения указанных денежных средств ответчиком не оспаривался ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанций.

Платежным поручением № 4 от 25.01.2011 подрядчик частично возвратил неосвоенный аванс в размере 14 001 руб. (т. 2, л.д. 64).

С целью установления объема фактически выполненных подрядчиком работ, их стоимости и качества, поскольку в предмет доказывания по настоящему спору входит установление данных обстоятельств, судом второй инстанции по ходатайству истца была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту Кручинину В.Ф. общества с ограниченной ответственности Калужская Лаборатория Судебной Экспертизы «Эксперт-Версия».

Согласно заключению эксперта № 112/12-С от 09.08.2012, с учетом пояснений, данных экспертом Кручининым В.Ф. в судебном заседании апелляционной инстанции, стоимость фактически выполненных ответчиком строительных работ по ремонту автодороги составляет 73 755 руб. Указанные работы выполнены качественно. Объем фактически выполненных работ