Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2012 по делу n А23-1932/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г.Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула                                                                                                            Дело № А23-1932/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22.11.2012

Постановление изготовлено в полном объеме 26.11.2012

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Игнашиной Г.Д. и Тиминской О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Верулидзе Н.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Калуга» на решение Арбитражного суда Калужской области от 06.09.2012 (судья Егорова В.Н.) по делу № А23-1932/2012, принятое по заявлению ООО «Газпром межрегионгаз Калуга» (г. Калуга,                                   ОГРН 1024001431740, ИНН 4026003620) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620), третьи лица: ЗАО «Русский строительный банк», ОАО «Газэнергобанк», ООО «Банк Элита», об оспаривании решения и предписания по делу от 13.04.2012 № 04-67/2011, при участии  представителей заявителя – ООО «Газпром межрегионгаз Калуга» –          Девятериковой М.А. (доверенность от 18.06.2012), заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области – Гаранина В.А. (доверенность от 30.12.2011 № 64д) и Магера А.А. (доверенность от 30.12.2011 № 65д), третьего лица – ОАО «Газэнергобанк» – Минаева Р.Ю. (доверенность от 26.12.2011             № 599), в отсутствие иных третьих лиц, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Калуга»  (далее – Общество)  обратилось  в Арбитражный  суд  Калужской  области  к  Управлению  Федеральной антимонопольной  службы  по  Калужской  области  (далее  –  Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 13.04.2012 по делу    № 04-67/2011.

К участию  в  деле  в  качестве  третьих  лиц,  не  заявляющих  самостоятельных требований  на  предмет  спора,  привлечены:   закрытое  акционерное  общество «Русский  строительный  банк»  (далее  –  ЗАО  «Русстройбанк»),  открытое акционерное общество «Газэнергобанк» (далее – ОАО «Газэнергобанк»), общество с ограниченной ответственностью «Банк «Элита» (далее – ООО банк «Элита»).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 06.09.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить. В обоснование своих доводов ООО «Газпром межрегионгаз Калуга» ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Дело рассмотрено после перерыва, объявленного 08.11.2012, 16.11.2012.

  Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

 Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия пришла к выводу, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

 Как следует из материалов дела, ЗАО «Русстройбанк», ОАО «Газэнергобанк» и ООО Банк «Элита» обратились в УФАС по Калужской области с заявлениями, из которых  усматривается, что ОАО «Газэнергобанк» отказывается от заключений договоров на перевод (прием) платежей физических лиц без взимания банковской комиссии с граждан при внесении последними коммунальных платежей за потребленный газ.

При этом из материалов заявлений следует, что названные банки осуществляют перевод платежей за жилищно-коммунальные услуги от населения, включая перевод платежей граждан за потребленный природный газ, в том числе согласно заключенным договорам на перевод (прием) платежей с поставщиками ресурсов.

В то же время Общество с ОАО «Сбербанк России» и ОАО «Россельхозбанк», а также ФГУП «Почта России» заключило договоры о переводе платежей физических лиц при внесении последними коммунальных платежей за потребленный газ.

Находясь в таком положении, ЗАО «Русстройбанк», ОАО «Газэнергобанк» и     ООО Банк «Элита» вынуждены либо отказаться от банковской комиссии (что значит не получать прибыль от указанной деятельности) либо осуществлять переводы за потребленный газ, взимая с населения банковскую комиссию за названную операцию (что ставит данные банки в неравные условия по отношению с организациями, имеющими договорные отношения с Обществом). Между тем такие действия делают их менее привлекательными для клиентов.

В связи со сказанным антимонопольный орган приказом от 12.08.2011  № 151  возбудил  дело по признакам нарушения ООО «Газпром межрегионгаз Калуга» части 1 статьи 10 Федерального закона  от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

На основании проведенного анализа антимонопольным органом установлено, что  основным видом деятельности ООО «Газпром межрегионгаз Калуга» является поставка газа потребителям Калужской области. В связи с этим по своей сути Общество является единственным получателем денежных средств за реализованный населению природный газ и единственным покупателем услуг банков по переводу денежных средств за реализованный населению природный газ на территории Калужской области. Все принимаемые финансово-кредитными организациями денежные средства физических лиц за газ переводятся только на расчетный счет поставщика газа, т. е. ООО «Газпром межрегионгаз Калуга».

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, Общество занимает по отношению к банкам доминирующее положение в качестве покупателя услуг по переводу денежных средств. Такая ситуация (ситуация на рынке товаров и услуг, когда имеется только один покупатель и много продавцов) именуется монопсонией, т. е. монополией покупателя.  ООО «Газпром межрегионгаз Калуга», являясь монопсонистом на указанном рынке, оказывает решающее влияние на отношения, складывающиеся на рассматриваемом товарном рынке, и имеет возможность создавать неравные конкурентные условия деятельности хозяйствующим субъектам, оказывающим услуги по переводу денежных средств за реализованный населению природный газ на территории Калужской области.

По итогам проверки антимонопольный орган принял решение от 13.04.2012, которым признал ООО «Газпром межрегионгаз  Калуга» нарушившим часть 1 статьи  10,  в том числе пункты 5 и 8 указанной статьи Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О  защите конкуренции».

На основании указанного решения УФАС по Калужской области выдало  заявителю предписание от 13.04.2012 о прекращении нарушения антимонопольного  законодательства,  которым  обязало  его  прекратить нарушение части 1  статьи 10,  в  том  числе  пунктов  5  и  8  указанной  статьи Федерального  закона  от  26.07.2006 № 135-ФЗ  «О  защите  конкуренции»,  и  в  этих целях  в  срок  до  21.05.2012  заключить  договоры  с  ЗАО «Русстройбанк», ОАО «Газэнергобанк» и ООО «Банк «Элита» о переводе денежных средств физических лиц при внесении последними коммунальных платежей за потребленный газ.

Не  согласившись  с  решением  и  предписанием  антимонопольного  органа от  13.04.2012, считая, что ООО «Газпром межрегионгаз Калуга» обладает свободой договора в отношении кредитных организаций, которые обращаются с предложением о заключении договора на перевод платежей физических лиц за газ, оно обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия  ООО «Газпром межрегионгаз Калуга» по отказу заключить договоры с банками по переводу денежных  средств свидетельствуют о злоупотреблении положением на товарном рынке по оплате  физическими лицами услуг за газ, а потому обоснованно квалифицированы УФАС по Калужской области по части 1 статьи 10, в том числе по пунктам 5 и 8  указанной  статьи Федерального закона от  26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов Арбитражного суда Калужской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, апелляционная инстанция не может согласиться с данным выводом суда  по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ                 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе  экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п. 5); создание дискриминационных условий (п. 8).

В силу частей 1 и 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из изложенного следует, что понятие «доминирующее положение», данное в указанной статье, связано с определением товара, товарного рынка, доли хозяйствующего субъекта на данном товарном рынке.

В соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. Названной статьей определено, что  товар – объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок – это сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из системного толкования данных норм следует вывод о том, что нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Не соглашаясь с позицией антимонопольного органа, Общество указывает на то, что определение в качестве товара услуги по переводу денежных средств за реализованный населению природный газ и определение товарного рынка как рынка обращения услуг по переводу денежных средств только за газ не соответствуют определению данных понятий, приведенных в ст. 4 Закона № 135-ФЗ. По мнению Общества, в аналитическом отчете не приведены основания, позволяющие сузить продуктовые границы товарного рынка до услуг по переводу денежных средств за реализованный населению природный газ. Перевод денежных средств от физических лиц за иные услуги (коммунальные и прочие) невозможно достоверно определить как качественно иной товар, обращение которого предполагает иной товарный рынок. Услуги по переводу денежных средств за реализованный населению природный газ не выделены как отдельный вид услуг в нормативных актах и такое выделение не согласуется ни с общероссийским классификатором видов экономической деятельности, ни с общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Общества по следующим основаниям.

Антимонопольным органом был проведен анализ состояния конкуренции в целях установления положения ООО «Газпром межрегионгаз Калуга» на товарном рынке, результаты которого оформлены аналитическим отчетом (т. 2, л. 232-234).

Оценивая аналитический отчет на предмет обоснованности оспариваемых заявителем выводов в части установления продуктовых границ товарного рынка и самого товара, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Из пункта 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок         № 220), усматривается, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации