Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2012 по делу n А23-1932/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Разделом III Правил № 220 установлено, что процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее – определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров (п. 3.1). Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара (п. 3.2). Предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар (п. 3.4). При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики (п. 3.5). Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг. В случае отсутствия возможности установления точной классификационной позиции, соответствующей данному товару, рассматривается группировка классификационных позиций. При выявлении товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для товара, ввозимого на территорию Российской Федерации или вывозимого с территории Российской Федерации, может использоваться также товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности, применяемая при осуществлении внешнеэкономической деятельности (п. 3.6). Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место (п. 3.7). При выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов: «тест гипотетического монополиста»; анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 этого Порядка (п. 3.8).

В  аналитическом   отчете, составленном антимонопольным органом по результатам   проведенного   анализа,   в   нарушение    требований    п. 3.1, 3.4.  Порядка № 220   антимонопольным    органом   не    обозначен предварительно определенный товар.

Установив факт того, что Общество является единственной организацией на территории Калужской области, для которой установлена плата за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям газа, учитывая только статус Общества и его род деятельности, без какого-либо обоснования антимонопольный орган пришел к выводу, что оно  является и единственным получателем денежных средств за реализованный населению природный газ на территории Калужской области. В связи с этим Управление перешло к изучению товарного рынка «потребления услуг по переводу денежных средств за реализованный населению природный газ», искусственно ограничив продуктовые границы рынка  расчетных услуг, связанных с коммунальными платежами. Обоснование существования самостоятельного товарного рынка «потребления услуги по переводу денежных средств за реализованный населению природный газ» в аналитическом отчете отсутствует. 

Антимонопольный орган в нарушение Порядка № 220 не применил ни Общероссийский классификатор продукции, работ, услуг (ОК 004-93), ни Общероссийский классификатор видов экономической деятельности (ОК 029-2007).

При этом ни Закон № 135, ни Порядок № 220 не предусматривают разделение границ того или иного товарного рынка на рынки потребления и рынки продажи (оказания услуг).

Доказательств того, что данные рынки являются самостоятельными, а значит, могут анализироваться обособленно, Управлением не представлено.

Критерии значимости потребления услуги по переводу денежных средств исключительно за реализованный населению природный газ для банковского агентирования и антимонопольного регулирования в аналитическом отчете не указаны.

В то же время от определения товара и товарного рынка зависят все остальные стадии анализа состояния конкуренции и определения доли хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке.

По мнению апелляционной коллегии, антимонопольным органом спорный вывод сделан без учета норм Жилищного кодекса Российской Федерации (далее – ЖК РФ) и Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее – Правила № 307).

В силу части 4 статьи 154 ЖК РФ, а также пункта 3 Правил № 307 (в редакции, действовавшей в спорный период) под коммунальными услугами понимается деятельность исполнителя коммунальных услуг по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению и отоплению; исполнителем коммунальных услуг могут быть управляющая организация, товарищество собственников жилья (далее – ТСЖ), жилищно-строительный кооператив (далее – ЖСК­) и жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений – иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.

Порядок внесения платы за коммунальные услуги, в том числе по газоснабжению, регулируется статьей 155 ЖК РФ, согласно положениям частей 1 – 7 которой получателями платежей за коммунальные услуги являются управляющая организация,  ТСЖ, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив. Собственники помещений в многоквартирном доме, осуществляющие непосредственное управление таким домом, вносят плату за коммунальные услуги в соответствии с договорами, заключенными с лицами, осуществляющими соответствующие виды деятельности (ч. 8).

Согласно пункту 44 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 № 549 (далее – Правила № 549), в договоре с абонентом – юридическим лицом может быть предусмотрено, что граждане, которым это юридическое лицо предоставляет коммунальную услугу по газоснабжению, плату за потребленный газ перечисляют непосредственно поставщику газа.

Таким образом, поскольку по общему правилу в соответствии с частями 1 – 7 статьи 155 ЖК РФ получателями платежей за коммунальные услуги, в том числе по газоснабжению, являются управляющие организации, ТСЖ, жилищные кооперативы или иные специализированные потребительские кооперативы, они же, соответственно, являются и заказчиками услуг банков по переводу платежей за газ в их пользу. Исключением является случай, установленный пунктом 7 Правил № 307, – лишь при непосредственном управлении многоквартирным домом собственники помещений в многоквартирном доме заключают договор о приобретении холодной воды, горячей воды, электрической энергии, газа и тепловой энергии, а также о водоотведении непосредственно с соответствующей ресурсоснабжающей организацией, которой и вносят соответствующую плату.

Аналогичная позиция высказана Министерством регионального развития Российской Федерации в письме от 02.05.2007 № 8167-ЮТ/07 «О внесении  платы за жилые помещения и коммунальные услуги». Согласно названому письму расчет размера платы за коммунальные услуги, организация приема платы кредитными организациями, как и взыскание просроченной задолженности, печать и доставка квитанций в зависимости от способа управления многоквартирным домом являются обязанностью управляющих организаций, ТСЖ или ЖСК, а при непосредственном управлении многоквартирным домом соответствующих ресурсоснабжающих организаций.

Также в соответствии с письмом Министерством регионального развития Российской Федерации от 20.03.2007 № 4989-СТ/07 в силу пунктов 3 и 49 Правил № 307 (в редакции, действовавшей в спорный период) в зависимости от выбранного способа управления исполнителем коммунальных услуг может быть управляющая организация (ТСЖ, ЖСК), в обязанности которых входит предоставление всех коммунальных услуг, а ресурсоснабжающая организация – только при непосредственном управлении.  При этом Министерство в названном письме подчеркнуло, что в случаях, когда управление многоквартирным домом осуществляется управляющей организацией, товариществом собственников жилья (жилищно-строительным, жилищным или иным специализированным потребительским кооперативом), ресурсоснабжающая организация не может быть исполнителем коммунальных услуг.

В связи с этим, по мнению апелляционного суда, услугу по переводу денежных средств физических лиц за иные услуги (коммунальные и прочие) невозможно определить как качественно иной товар (услугу), обращение которого предполагает иной товарный рынок.

Ссылка антимонопольного органа на то, что в данные положения на территории Калужской области в основном  не нашли своего применения не принимается во внимание, так как она не подтверждена документально. Такие выводы Управления не отражены ни в аналитическом отчете, ни в решении. В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган не исследовал вопрос о перечислении гражданами коммунальных платежей за газ в пользу иных субъектов, кроме поставщика газа. В аналитическом отчете изначально антимонопольный орган исходил из того, что субъектом рынка «может быть только ресурсоснабжающая организация, осуществляющая поставку и реализацию природного газа физическим лицам, т. е. поставщик газа» (пункт 8 отчета). В то же время сами банки в заявлениях, послуживших основанием к возбуждению дела, указывают на наличие договоров с управляющими организациями.

Также не принимается во внимание и довод Управления о том, что на практике  жильцы оплачивают газ непосредственно поставщику. В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган не исследовал и не запрашивал соответствующие договоры с гражданами, отражающие порядок перечисления денежных средств.

В связи с этим необоснованна и ссылка антимонопольного органа на пункт 44 Правил № 549,  допускающий возможность граждан, которым юридическое лицо – абонент предоставляет коммунальную услугу по газоснабжению, перечислять  плату за потребленный газ непосредственно поставщику только, если это напрямую предусмотрено договором между поставщиком и абонентом – юридическим лицом. В материалах дела отсутствуют договоры, предусматривающие такое право.

Приведенные в ходе судебного разбирательства ссылки антимонопольного органа о различиях в статусе платежа «за коммунальную услугу газоснабжения» и получаемых Обществом «платежей физических лиц за поставленную электроэнергию» несостоятельны.

Из заявлений банков (т. 2, л. 1-5, 6-12, 13-16), послуживших поводом к возбуждению антимонопольного дела, усматривается, что банки рассматривают  платежи за газ в пользу ООО «Газпром межрегионгаз Калуга» в качестве коммунальных платежей.

Об этом же указывает и сам антимонопольный орган в резолютивной части своего предписания (т. 2, л. 23-24), а именно: прекратить нарушение путем заключения договоров с банками о переводе платежей физических лиц при внесении последними коммунальных платежей за потребленный газ.

Исходя из правового подхода, сформулированного в частях 6.3, 7.1 статьи 155 ЖК РФ, внесение платы за коммунальные услуги ресурсоснабжающим организациям признается выполнением собственниками помещений в многоквартирном доме и нанимателями жилых помещений по договорам социального найма или договорам найма жилых помещений государственного либо муниципального жилищного фонда в данном доме своих обязательств пол внесению платы за коммунальные услуги перед ТСЖ либо жилищным кооперативом или иными организациями, которые отвечают перед такими собственниками и нанимателями за предоставление коммунальных услуг надлежащего качества.

Возникновение обязанности физического лица вести в банк соответствующий коммунальный платеж за газ и, соответственно, обязанность банка перечислить коммунальный платеж производно от обязанности физического лица внести коммунальный платеж за газ исполнителю этой коммунальной услуги, порядок исполнения которой императивно установлен ст. 155 ЖК РФ.

Таким образом, и заявитель и управляющие организации (ТСЖ, ЖСК и др.) получают от граждан в качестве платежа денежные средства, составляющие стоимость потребленного газа, в связи с чем антимонопольный орган неправомерно исключил их  из числа хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке в качестве покупателей.   

Довод антимонопольного органа о том, что в состав ПССУ входят, в том числе и затраты поставщика на оплату услуг ЗАО «Русстройбанк» по переводу денежных средств, не подтверждается материалами дела.

Так, в соответствии с письмом ФСТ России от 18.10.2011 № НБ-8197/9 размер расходов на оплату услуг платежных агентов по приему платежей населения определяется на основании планируемых объемов реализации газа населению, планируемого уровня