Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2013 по делу n А09-7837/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

статьи 1244 Кодекса информация об объектах авторского права, исключенных из управления РАО, размещена в открытом доступе на сайте РАО.

 Как указано выше, факт публичного исполнения музыкальных произведений подтверждается актом фиксации публичного исполнения от 03.02.2011, видео- и аудиозаписями, зафиксировавшими факт публичного исполнения произведений, актом расшифровки записи от 14.09.2011. Воспроизведение видеозаписи контрольного прослушивания было осуществлено при рассмотрении дела в суде первой инстанции в судебном заседании 13.11.2012 (т.1, л. д. 109, 110).

Заявленное ответчиком ходатайство об исключении из числа доказательств представленных РАО акта фиксации публичного исполнения от 03.02.2011, акта расшифровки записи от 14.09.2011, видео-аудиозаписи публичного исполнения от 03.02.2011, кассового чека от 03.02.2011 правомерно отклонено судом первой инстанции.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что к гражданским правоотношениям применимо только гражданское законодательство, в том числе по аналогии закона и по аналогии права. В связи с чем обоснованно и законно отклонил ссылку ответчика на предусмотренный в налоговом, административном и уголовном праве принцип составления актов, протоколов и других документов.

Также судом правомерно отклонен довод ответчика о том, что вышеуказанные доказательства являются недопустимыми, поскольку получены истцом в результате неправомерных проверочных действий.

Суд правильно указал, что  проведенные представителями истца в помещении кафе «РИО» мероприятия не подпадают под действие Федерального закона от 12.08.1995           № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», на который ссылался ответчик, поскольку представители истца правом проведения оперативно-розыскных мероприятий не наделены в силу закона.

Доводы ответчика о том, что проверка (скрытая аудио- и видеозапись) проведена с нарушением требований действующего законодательства Российской Федерации и в результате незаконных проверочных действий со стороны представителей истца существенно нарушены права посетителей кафе «РИО» и права субъекта предпринимательской деятельности – ООО «РИО-плюс», предусмотренные частью 1 статьи 8, статьей 23, статьей 24, частью 2 статьи 30, части 1  статьи 34, частью 1 статьей 44, частью 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, также не приняты во внимание судом области.

При этом суд правильно указал, что ответчиком не доказано, в чем заключается нарушение прав посетителей кафе «РИО» и субъекта предпринимательской деятельности – ООО «РИО-плюс» применительно к названным статьям Конституции Российской Федерации. Из материалов дела не усматривается, что действиями истца нарушены принципы единства экономического пространства в Российской Федерации, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержки конкуренции, свободы экономической деятельности, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна или иные гарантированные Конституцией Российской Федерации права каких-либо лиц.

Как видно, сбором, хранением, использованием и распространением информации о частной жизни каких-либо лиц представители истца не занимались. Доказательства совершения представителями истца действий по принуждению кого-либо к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем в материалах дела отсутствуют.

Ссылка ответчика на часть 1 статьи 44 Конституции Российской Федерации, признана судом необоснованной, поскольку в данном случае факта нарушения интеллектуальной собственности ответчика не установлено. Кроме того, учитывая принцип презумпции невиновности, закрепленный в статье 49 Конституции Российской Федерации, суд области правильно указал на  отсутствие в материалах дела доказательств того, что в отношении представителей истца имеется вступивший в законную силу приговор суда, которым установлена виновность представителей истца в совершении каких-либо неправомерных действий в отношении ответчика.

Суд первой инстанции правомерно указал, что в соответствии с частью 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном данным Кодексом.

В ходе судебного разбирательства был приобщен к материалам дела носитель информации (карта памяти) с видео- и аудиозаписью, которая была просмотрена в судебном заседании с участием представителей сторон.

По результатам просмотра суд пришел к верному выводу о том, что запись произведена в кафе «РИО», принадлежащем ответчику. Данный факт самим ответчиком не оспорен.

Судом области подробно изложены увиденные из видеоролика обстоятельства и установлено, что в начале съемки была объявлена дата проведения записи – 03.02.2011. Согласно видеоролику  представители истца подходят к кафе «РИО», заходят в него, садятся за столик, делают заказ, комментируют заказанные блюда, а также как они выходят из кафе «РИО». В течение записи, произведенной в кафе «РИО», слышно воспроизведение указанных истцом музыкальных композиций.

Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ аудиозаписи и видеозаписи допускаются в качестве доказательств.

Часть 2 статьи 89 АПК РФ устанавливает, что к доказательствам в виде иных документов и материалов относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном данным Кодексом.

Ведение видеозаписи (в том числе скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 Кодекса и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Суд первой инстанции указал, что видеозапись исследовалась с участием представителей сторон. Суд по праву определил, что доводы ответчика о возможности монтажа представленной для расшифровки копии записи основаны только на предположениях ответчика.  Заявления о фальсификации в порядке, установленном статьей 161 АПК РФ, ответчиком сделано не было.

Идентичность представленной для расшифровки записи оригиналу, отсутствие монтажа в представленной истцами записи, а также правильность произведенной специалистом расшифровки могли быть опровергнуты ответчиком только путем заявления ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, чего ответчиком сделано не было. Поэтому риск последствий несовершения ответчиком указанного процессуального действия в силу статьи 9 АПК РФ лежит на ответчике.

Отклоняя довод ответчика о том, что носители информации не были опечатаны, суд области правомерно отметил, что, данный факт не свидетельствует об их недопустимости в качестве доказательств. Более того, в случае, если бы носители информации (карты памяти) были опечатаны, расшифровка записи была бы невозможной.

Доводы ответчика о содержащихся в акте фиксации (записи) публичного исполнения произведений от 03.02.2011 несоответствиях требованиям представленных истцом Методических рекомендаций по фиксации (записи) публично исполненных пользователем произведений и оформлению результатов фиксации (л. д. 92-99), по праву не приняты судом во внимание, поскольку данные рекомендации не были утверждены каким-либо органом РАО и не являются локальным нормативным актом. Рекомендации были разработаны самими работниками РАО и применяются ими при наличии такой необходимости. Суд полагает, что даже в случае утверждения каким-либо органом управления РАО таких рекомендаций они подлежали бы применению только работниками РАО и их нарушение работниками РАО не затрагивало бы прав третьих лиц (в данном случае – ответчика по делу). Разработанными РАО примерными формами акта фиксации (записи) публичного исполнения произведений предусмотрено составление акта либо одним представителем РАО в присутствии свидетеля, либо двумя представителями РАО, что и было сделано в данном случае.

Судом правильно отмечено, что кассовый чек является лишь косвенным доказательством по делу, подтверждающим факт нахождения представителей истца в кафе «РИО» 03.02.2011.

Из материалов дела усматривается, что кассовый чек был напечатан в 13 часов                  40 минут. Сведения о правильности времени, установленного в ККМ, у суда отсутствуют. В акте фиксации (записи) публичного исполнения произведений от 03.02.2011 указано, что фиксация началась в 13 часов 33 минуты. Оговорка представителя истца в части указания времени начала фиксации в аудио- и видеозаписи не имеет существенного значения при разрешении спора. 

Оценив в соответствии со ст.71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд правомерно признал установленным факт публичного исполнения вышеуказанных музыкальных произведений в кафе «РИО» 03.02.2011.

Приходя к такому выводу, суд по праву принял во внимание то, что ни ответчик, ни допрошенная по ходатайству ответчика в качестве свидетеля Савенкова Т.Н.             (т.2, л. д. 111) не отрицали факта  нахождения музыкального центра в кафе «РИО» как на момент составления истцом акта фиксации (записи) публичного исполнения произведений, так и до настоящего времени. Более того, свидетель Савенкова Т.Н. пояснила, что ранее музыкальный центр использовался для проигрывания дисков с музыкальными произведениями ежедневно с перерывами в течение дня. Свидетель полагала, что музыкальный центр не используется около трех лет, не зная точной даты, с которой перестали использовать музыкальный центр. При таких обстоятельствах, с учетом имеющихся в деле доказательств суд приходит к выводу о том, что показания свидетеля не опровергают доводов истца и, как и иные доказательства, не имеют для суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 АПК РФ).       

Согласно пункту 1 статьи 1270 Кодекса автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Подпунктом 6 пункта 2 статьи 1270 Кодекса предусмотрено, что использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Суд правомерно установил, что в данном случае имело место публичное исполнение произведения.

В силу пункта 1 статьи 1229  Кодекса другие лица (помимо правообладателя) не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Пунктом 1 статьи 1233 Кодекса предусмотрено, что правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1243 Кодекса, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. 

Для правомерного использования перечисленных в исковом заявлении произведений ответчику следовало заключить лицензионный договор с РАО.

В нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком не был представлен лицензионный договор с РАО на момент фиксации публичного исполнения произведений.

На основании вышеизложенного суд по праву определил, что факт правонарушения установлен.

Статьей 1301 Кодекса предусмотрена ответственность за нарушение исключительного права на произведение. Так, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Как указано выше, в силу пункта 3 статьи 1252 Кодекса, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения