Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 по делу n А68-8570/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с частью 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, для взыскания убытков необходимо доказать наличие одновременно нескольких условий, а именно: совершение ответчиком неправомерных действий, наличие причинной связи между действиями (бездействием) ответчика и наступившими убытками, размер понесенных убытков, вину причинителя вреда.

Оценив представленные сторонами доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, использование истцом проектной документации, подлежащей обязательной государственной экспертизе, по назначению невозможно (по подготовленной ответчиком проектной документации заказчиком дважды получено отрицательное заключение государственной экспертизы); результат работ, образующих предмет спорного контракта, в установленный последним срок не достигнут.

Как обоснованно отмечено судом области, использование проектной документации по назначению, а именно: для выполнения ремонтно-реставрационных работ, без получения положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России» невозможно. Принимая во внимание, что государственным музеем-заповедником «Куликово поле» дважды получено отрицательное заключение госэкспертизы проектной документации по вине исполнителя, а на момент обращения в суд с заявленными требованиями государственный музей-заповедник «Куликово поле» был вынужден обратиться в ФАУ «Главгосэкспертиза России» в третий раз за получением заключения госэкспертизы проектной документации, доработанной ООО «Котлер», суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности заявленных требований и наличии оснований для их удовлетворения в сумме 217 211 рублей 32 копеек убытков в виде расходов на проведение госэкспертиз проектной документации и проверки достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, оплаченных платежными поручениями № 2419165 на сумму 193 611 рублей 32 копеек и № 2419169 на сумму 23 600 рублей, поскольку получение отрицательных заключений госэкспертиз возникло в виду ненадлежащего исполнения обязательств ООО «Котлер» по государственному контракту.

Таким образом, оплаченная истцом стоимость экспертиз, проведенных по государственным контрактам от 22.11.2012 № 0360Д-12/СПЭ-1490/05/СГ и                                     № 0359Д-12/СПЭ-1490/02/СГ, является убытками истца, возникшими в связи с ненадлежащим выполнением ответчиком условий государственного контракта от 29.11.2010 № 31-10А на выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд.

Довод заявителя о том, что один из выявленных недостатков в разделе «Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности», указанных в отрицательном заключении от 19.09.2011 вызван отсутствием согласования истцом проекта реставрации с Госорганом охраны памятников истории и культуры на территории Тульской области, справедливо отклонен судом первой инстанции ввиду следующего.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в части 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Как следует из материалов дела, такое согласование было получено государственным музеем-заповедником «Куликово поле» еще в 2009 году, о чем свидетельствует письмо Управления государственной охраны памятников истории и культуры от 05.06.2009 № 05-4-1083.

Однако ООО «Котлер» доказательств обращения к истцу с требованием о предоставлении в ФАУ «Главгосэкспертиза России» для прохождения госэкспертизы повторного согласования истцом проекта реставрации с Управлением государственной охраны памятников истории и культуры на территории Тульской области не обращалось.

Вместе с тем ответчик имел возможность самостоятельно обратиться в указанный орган для согласования проекта реставрации, или, в силу требований статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, указать истцу на необходимость такого согласования, поскольку был компетентен в этом вопросе. Перечисленные действия ответчиком выполнены не были.

Более того, как правомерно отметил суд первой инстанции, указанный недостаток, ввиду наличия ряда других, не является существенным и не повлек за собой получение истцом отрицательного заключения госэкспертизы. Таким образом, независимо от указанного недостатка в разделе «пожарной безопасности» наличие иного рода недостатков проекта практически по всем его разделам явилось причиной получения отрицательного заключения госэкспертизы.

При таких обстоятельствах указанный довод не может являться основанием для освобождения ответчика от возмещения возникших по его вине убытков.

Фактически доводы жалобы направлены на переоценку доказательств, которые получили надлежащую оценку арбитражного суда при разрешении настоящего спора. В силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подобная переоценка находится за пределами полномочий апелляционной инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ООО «Котлер» представило ходатайство о назначении экспертизы по фактическому состоянию фундамента на объекте, в отношении которого был заключен государственный контракт от 29.11.2010      № 31-10А.

Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

 В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела, ООО «Котлер» до принятия решения судом первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы не заявляло, причины, по которой оно не смогло воспользоваться процессуальным правом, не изложило. В силу приведенных выше разъяснений, фактических обстоятельств дела, с учетом предмета спора, необходимости соблюдения принципа равноправия сторон основания для удовлетворения ходатайства ответчика отсутствуют.

Кроме того, ООО «Котлер» не представило суду сведений об экспертах, которым предлагается поручить проведение экспертизы, данные о стоимости, сроках проведения экспертизы, а также не представило доказательств перечисления денежных средств за проведение экспертизы на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены принятого по делу судебного акта, а также несоблюдения норм материального права апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 31.01.2013 по делу № А68-8570/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.  В соответствии с частью 1 статьи  275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                     М.В. Каструба

Судьи                                                                                                                   Ю.А. Волкова

                                                                                                                              Е.В. Рыжова