Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2013 по делу n А62-5285/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

20 мая 2013 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула                                                                                                         Дело   №  А62-5285/2012

Резолютивная часть  постановления объявлена 13.05.2013

Постановление изготовлено в полном объеме  20.05.2013

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Игнашиной Г.Д., судей Можеевой Е.И., Дайнеко М.М.  при ведении протокола судебного заседания секретарем Королевой А.А.,  при участии в судебном заседании от ответчика – Лампасова С.Ф. (доверенность от 14.12.2012), от истца – Бондарено Н.С. (доверенность от 10.01.2013), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Смоленск-Формация» (г. Смоленск, ИНН 6731044438, ОГРН 1036758329541) на решение Арбитражного суда Смоленской области от 29.01.2013 по делу № А62-5285/2012 (судья Селивончик А.Г.), установил следующее.

Департамент Смоленской области по здравоохранению (далее – истец, заказчик, Департамент) обратился в Арбитражный суд Смоленской области с иском к открытому акционерному обществу «Смоленск-Фармация» (далее – ответчик, уполномоченное предприятие) о  возмещении реального ущерба в размере  1 466 862 рублей 60 копеек и  упущенной выгоды в размере 1 362 670 рублей 40 копеек, всего убытков в размере              2 829 533 рублей.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 29.01.2013 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ОАО «Смоленск-Фармация» в пользу Департамента Смоленской области по здравоохранению убытки в размере                                     1 466 862 рублей 60 копеек. В удовлетворении остальной части исковых требований о взыскании упущенной выгоды отказал.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на злоупотребление правом со стороны Департамента, которое выразилось в том, что истец первоначально принял поставленный лекарственный препарат от ответчика со сроком годности менее 60%, а затем предъявил требование о возмещении ущерба на сумму поставленного препарата.  Апеллянт указывает на то, что акты оказанных услуг были подписаны со стороны должностных лиц истца без замечаний. Ответчик считает, что товарные накладные  содержали сведения о сроке годности поставленного товара, вместе с тем товар департаментом был оплачен, претензии к поставщику не направлялись. Уполномоченное предприятие  обращает внимание суда на то, что  обязательства по контракту от 03.01.2010  № 539-10  прекращены надлежащим  исполнением. Ответчик полагает, что суд должен был учесть вину самого потерпевшего, поскольку последний мог предпринять меры к уменьшению ущерба (в силу статьи 475 ГК РФ имел право соразмерного уменьшения цены поставленных товаров, а также предпринять меры  по изменению или расторжению государственных контрактов).

В отзыве Департамент Смоленской области по здравоохранению просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судебное заседание проводилось с использованием системы видеоконференц-связи по правилам статей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при содействии Арбитражного суда Смоленской области.

 В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Стороны возражений не заявили, в связи с чем суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, суд апелляционной  инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Как  видно из материалов дела, сторонами в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ) подписан государственный контракт № 539-09/ДЗ от 03.01.2010 (далее – контракт, первый контракт; т. 1, л. д. 14-36), предметом которого является оказание услуг по приему, хранению и отпуску лекарственных средств и изделий медицинского назначения (далее по тексту - ЛС и ИМН), поставляемых для обеспечения отдельных категорий граждан Смоленской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в 2010 году и не отказавшихся от получения социальной услуги, предусмотренной пунктом 1 части 1 статьи 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» (далее – Федеральный закон от 17.07.1999 г. № 178-ФЗ).

Согласно пункту 3.1, в редакции дополнительного соглашения от 24.11.2010                   (т. 1, л. д. 35-36), цена контракта определена сторонами в размере 23 275 000 рублей, а пунктами 3.2-3.3 предусмотрено, что стоимость оказания услуг заказчику уполномоченным предприятием составляет 13% от стоимости отпущенных федеральным льготникам ЛС и ИМН и оплата услуг производится ежемесячно в течение                                   30 календарных дней со дня получения государственным заказчиком счета, счета-фактуры и акта оказанных услуг.

Срок оказания услуг пунктом 4.1 контракта определен с 01.01.2010 по 31.12.2010.

Согласно пункту 11.1 контракт вступает в силу с момента подписания сторонами и распространяет свое действие на отношения, возникшие с 01.01.2010 по 31.12.2010, а в части расчетов до полного исполнения обязательств.

Между Департаментом и ООО «Фармарус» (далее – первый поставщик) в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ, подписан государственный контракт  № 259-10/ДЗ от 13.12.2010 (далее по тексту – контракт, второй контракт; т. 2,  л. д. 29-38), в соответствии с которым заказчик поручает, а первый поставщик принимает на себя обязательства поставить в срок не позднее 21.12.2010 лекарственное средство «Темодал» (далее по тексту также - препарат) в количестве                   24 упаковок путем доставки получателю, которым указано уполномоченное предприятие. Пунктом 3.1 цена контракта определена в размере 1 676 415 рублей 64 копеек.

Кроме того, сторонами в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ, по результатам проведенного открытого аукциона в электронной форме  заключен государственный контракт  № 291-10/ДЗ от 25.12.2010 (далее – контракт, третий контракт; т. 2, л. д. 45-63), в соответствии с которым Департамент поручает, а   ОАО «Смоленск-Фармация» (далее – второй поставщик) поставщик принимает на себя обязательства поставить товар одной партией в количестве и ассортименте, указанном в прилагаемой спецификации, в течении 5 календарных дней со дня заключения контракта. Согласно спецификации к контракту предметом поставки является лекарственное средство «Темодал» в количестве 18 упаковок. В соответствии с пунктом 5.1 контракта получателем товара является уполномоченное предприятие - ОАО «Смоленск-Фармация». Согласно пункту 5.8 контракта фактической датой поставки товара считается дата подписания товарной накладной. Пунктом 3.1 сторонами цена контракта определена в размере 1 257 311 рублей 73 копеек. Срок действия контракта в пункте 14.1 определен со дня его подписания и до 31.12.2010.

Также, сторонами в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ, подписан государственный контракт № 303-10/ДЗ от 28.12.2010 (далее – контракт, четвертый контракт; т. 1, л. д. 47-57), в соответствии с которым заказчик поручает, а второй поставщик принимает на себя обязательства поставить одной партией в количестве и ассортименте, указанном в прилагаемой спецификации в срок не позднее 30.12.2010 лекарственные средства на уполномоченное предприятие                         ОАО «Смоленск-Фармация» для обеспечения находящихся на территории Смоленской области граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи и не отказавшихся от получения социальной услуги, предусмотренной пунктом 1 части 1 статьи 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 № 178-ФЗ. В соответствии с пунктом 1.2 контракта и прилагаемой спецификацией предметом поставки является, в том числе, лекарственное средство «Темодал» в количестве 5 упаковок. Согласно пункту 4.7 контракта фактической датой поставки товара считается дата подписания товарной накладной получателем. Пунктом 2.1 сторонами цена контракта определена в размере 7 513 764 рублей, в том числе согласно спецификации стоимость препарата «Темодал» –   351 000 рублей. Срок действия контракта в пункте 12.1 определен со дня его подписания и до 31.12.2010, а в части гарантийных обязательств - до их полного исполнения.

Пунктами 5.3 второго-третьего и пунктом 4.2 четвертого контракта предусмотрено, что остаточный срок годности препарата на момент поставки получателю должен быть 60% от основного срока годности товара.

После проведенного открытого аукциона ООО «Фармарус» письмом от 08.12.2010 исх. 131/12 сообщило Департаменту о невозможности обеспечить поставку лекарственного средства «Темодал» в количестве 24 упаковок со сроком годности 60% ввиду отсутствия этого препарата у единственного в России дистрибьютора ? Общества с ограниченной ответственностью «Шеринг-Плау», предложив произвести поставку препарата со сроком годности до 01.04.2011 (т. 1, л. д. 148-149).

Письмом от 14.12.2010 исх. 11481 Департамент сообщил ООО «Фармарус», что не возражает против поставки препарата «Темодал» с остаточным сроком годности до 01.04.2011 (т. 2, л. д. 1), а письмом от 01.02.2011 исх. 96 ответчик уведомил истца о приемке на склад препарата «Темодал» со сроком годности до 01.04.2011 (т. 1, л. д. 150).

Во исполнение условий второго контракта ООО «Фармарус» в соответствии с письменно выраженным согласием заказчика по товарной накладной от 17.12.2010  № 177 поставило на склад ОАО «Смоленск-Фармация» препарат «Темодал» на сумму                            1 676 415 рублей 64 копеек со сроком годности до 01.04.2011 (т. 2, л. д. 28), который оплачен в полном объеме платежным поручением от 24.12.2010 № 423 (т. 2, л. д. 83).

В связи с тем, что по первому, третьему и четвертому контрактам произошло совпадение в одном лице уполномоченного предприятия по приемке лекарственного средства «Темодал» и второго поставщика данного препарата, ОАО «Смоленск-Фармация» злоупотребляя правом, без согласования с Департаментом приняло на дальнейшую реализацию поставленные им же во исполнение третьего контракта по товарной накладной от 28.12.2010 № 4054 на сумму 628 655 рублей 88 копеек (т. 1, л. д. 92-93) 9 упаковок препарата «Темодал» со сроком годности до 01.04.2011, а по товарной накладной от 28.12.2010 № 4055 на сумму 628 655 рублей  85 копеек (т. 2, л. д. 94)               9 упаковок данного препарата со сроком годности до 01.02.2011. Кроме того, во исполнение обязательств по четвертому контракту ответчик произвел поставку по товарной накладной от 30.12.2010  № 4089 на сумму 351 тысяча рублей   (т. 1, л. д. 95)         5 упаковок препарата «Темодал» со сроком годности до 01.04.2011.

Указанные препараты ответчиком, выступающим в качестве уполномоченного предприятия, приняты без замечаний и уведомления Департамента о приемке лекарственных средств со сроком годности не соответствующим условиям третьего и четвертого контракта.

Истец направил ответчику претензию от  21.02.2011 исх. № 1996,  в которой указал, что им установлен факт приемки на склад уполномоченного предприятия согласно товарным накладным от 28.12.2010 № 4054 и  № 4055 и от 30.12.2010 № 4089 поставленного ОАО «Смоленск-Фармация» препарата «Темодал» не соответствующего условиям контракта с остаточными срокам годности до 01.02.2011 и 01.04.2011 без составления акта, предусмотренного пунктом 4.3 первого контракта, в связи с чем, потребовал в 10-ти дневный срок произвести его замену на аналогичный препарат с остаточным сроком годности не менее 60% на дату поставки (т. 2, л. д. 6-7).

Письмо от 28.02.2011 исх. 234 ответчик указал, что на момент поставки лекарственное средство «Темодал» с остаточным сроком годности 60% на фармацевтическом рынке отсутствовало, в связи с чем, был принят препарат, имевшийся у поставщика, который частично отпущен федеральным льготникам. Этим же письмом ОАО «Смоленск-Фармация» указало, что замена лекарственных средств подписанным сторонами контрактом не предусмотрена (т. 2, л. д. 27).

Ответчик 14.05.2012 письмом исх. № 598 проинформировал истца о том, что в аптеке № 5 ОАО «Смоленск-Фармация» имеется в наличии препарат «Темодал» в количестве 21 упаковки срок годности которого истек, предлагая рассмотреть вопрос о дальнейших действиях с данным препаратом (т. 2, л. д. 2).

Истец 07.06.2012 направил ответчику претензию исх. 07068 (т. 2, л. д. 58-61), которой указал, что ОАО «Смоленск-Фармация» на склад приняты лекарственные средства с остаточным сроком годности 4% и 12,5% при необходимых 60%, то есть ненадлежащего качества, без составления акта, предусмотренного пунктом 4.3 первого контракта, и уведомления заказчика, что последним расценивает как злоупотребление правом и на нарушение условий подписанных контрактов. Планируя до 01.04.2011 произвести отпуск препарата, поставленного ООО «Фармарус» по согласованию с Департаментом, последний не выражал согласие на прием от ответчика и отпуск препарата с меньшим по отношению к установленному в третьем и четвертом контрактах остаточному сроку годности, что повлекло причинение убытков в виде реального ущерба в размере 1 466 862 рублей 60 копеек, составляющем стоимость нереализованной                         21 упаковки препарата, поставленного по второму контракту, а также заявитель понес убытки в виде упущенной выгоды в размере 1 362 670 рублей 40 копеек, в связи с оплатой ответчику предусмотренной контрактом стоимости препарата, несоответствующего согласованным сторонами условиям. Указанной претензией Департамент потребовал от ОАО «Смоленск-Фармация» произвести возмещение убытков в размере 2 829 533 рублей (1466862,6+1362670,4).

 По результатам рассмотрения претензии ответчик письмом от 29.06.2012            исх. № 803 сообщил истцу, что полагает его требования не подлежат  удовлетворению                         (т. 1, л .д. 58-63).

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части взыскания убытков в размере реального