Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2013 по делу n А54-1436/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

твердой (параграф 2 договора). С учетом заключенного сторонами протокола согласования договорной цены от 03.06.2011  в рамках договора от 26.11.2010 стороны согласовали новую твердую цену, подлежащую уплате ответчиком, – 3 840 030 рублей.

Как следует из материалов дела и установлено судом области                                         ОАО «Союз-Телефонстрой» в рамках договора субподряда от 26.11.2010 № Р-СП-11/10-03, помимо работ, предусмотренных дополнительным соглашением к договору от 03.06.2011, выполнило работы по бестраншейной прокладке труб. Данное обстоятельство подтверждается актами выполненных работ от 03.03.2011 и от 28.04.2011 (т. 2, л. д. 108, 114). Указанные работы не были предусмотрены соглашением к договору от 03.06.2011, возможность их выполнения ОАО «Союз-Телефонстрой» согласована сторонами в состоявшейся переписке и конклюдентных действиях ответчика по их выполнению              (т. 2, л. д. 71 – 82).

Кроме того, факт выполнения ОАО «Союз-Телефонстрой» работ, отраженных в актах от 03.03.2011 и от 28.04.2011, подтверждается заключением эксперта Обойшева А.С. от 19.10.2012 № 988 (т. 4, л. д. 54 – 67), которым установлено, что длина двух проколов вблизи г. Воротынск при проходе железной дороги и газопровода была установлена при осмотре и составила 256 метров.

Учитывая, что стороны не согласовали стоимость указанных работ, она определена судом первой инстанции на основании данных, содержащихся в заключении эксперта, и с использованием приведенной экспертом формулы расчета и составила                                   1 311 860 рублей 35 копеек (256 * 913, 45 * 5.61 = 1 311 860 рублей 35 копеек; где: 256 – длинна проколов, 913, 45 – стоимость работ за 1 п. м. с учетом накладных расходов и сметной прибыли, 5,61 – средний региональный расчетный индекс на период выполнения работ для Калужской области).

Таким образом, задолженность ответчика за выполненные истцом работы составила 1 226 160 рублей 65 копеек     (3 840 030 рублей – 1 302 009 рублей –  1 311 860       рублей 35 копеек = 1 226 160 рублей 65 копеек; где: 3 840 030 рублей – цена договора, 1 302 009 рублей – уплаченный ответчиком аванс; 1 311 860 рублей 35 копеек – стоимость работ отраженных в актах от 03.03.2011 и от 28.04.2011).

Суд апелляционной инстанции с данным расчетом согласен.

С учетом изложенного суд области правомерно удовлетворил исковые требования ООО «Электросвязь» в части взыскания с ОАО «Союз-Телефонстрой»  задолженности по договору субподряда от 26.11.2010 № Р-СП-11/10-03 в размере                                              1 226 160 рублей 35 копеек, отказав в остальной части иска.

Доводы заявителя в апелляционной жалобе о том, что при расчете договорной цены стоимость работы по прокладке кабеля методом ГНБ, выполненной ответчиком, не была включена в стоимость работ, указанных в протоколе согласования договорной цены от 03.06.2011, подлежат отклонению исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. В соответствии с пунктом 2 части 743 ГК РФ договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

В силу пунктов 1.1, 1.2 договора субподряда от 26.11.2010 № Р-СП-11/10-03 генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса строительно-монтажных работ по строительству ВОЛС «Бабынино-Мещевск» в соответствии с условиями настоящего договора и проектно-сметной документацией в сроки, определенные графиком работ.

Определением от 22.04.2012 (т. 7, л. д. 24 – 27) апелляционный суд предложил сторонам по делу представить проектно-сметную документацию по договору субподряда от 26.11.2010 № Р-СР-11/10-03, которая в материалах дела отсутствует. Указанным определением сторонам было также предложено рассмотреть вопрос о назначении строительно-технической экспертизы с целью определения вопроса о включении  (не включении) работ по прокладке кабеля методом ГНБ в состав работ, которые обязано было выполнить  ООО «Электросвязь» на основании  пунктов 1.1, 1.2 договора от 26.11.2010 № Р-СП-11/10-03, протокола  согласования договорной цены от 03.06.2011 к договору от 26.11.2010 № Р-СП-11/10-03 (т. 1, л. д. 25), проектно-сметной документации к данному договору.

Представитель истца в судебном заседании 13.05.2013 пояснил, что проектно-сметная документация заказчиком ему передавалась, но у него она в настоящее время отсутствует. От проведения строительно-технической экспертизы истец отказался, что зафиксировано  в протоколе судебного заседания от 13.05.2013 (т. 7, л. д. 39 – 40).

В данном случае в соответствии со статьей 9 АПК РФ истец несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий.

Исходя из принципов равноправия сторон и состязательности арбитражного процесса (статьи 8 и 9 АПК РФ), а также положения статьи 65 АПК РФ об обязанности доказывания отсутствие инициативы истца опровергнуть документы, представленные в материалы дела ответчиком, следует квалифицировать как признание того факта, о котором заявляет оппонент, то есть ОАО «Союз-Телефонстрой».

Данный подход согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.2012                № 14989/2011 по делу № А21-2060/2006.

Кроме того, в судебном заседании 13.05.2013, 28.05.2013 истец не оспаривал заключение эксперта от 19.10.2012 № 988 в части определения работ, выполненных ответчиком методом ГНБ (256 метров), подтвердил, что согласно условиям договора указанные работы должны были быть выполнены истцом. Поскольку технической возможности по производству работ методом ГНБ у истца не было, данные работы, действительно, выполнены ответчиком самостоятельно.

Апелляционный суд считает необоснованными также доводы жалобы о том, что между сторонами в процессе исполнения договора субподряда достигались соглашения об оплате выполненных ответчиком (генподрядчиком) работ методом ГНБ в объеме 477 п/м по цене 1 500 рублей за 1 п/м, по следующим основаниям.

Приложенные истцом документы к дополнениям апелляционной жалобы, подтверждающие, по мнению истца, что стороны согласовали цену работ методом ГНБ из расчета 1 500 рублей за 1 п/м, не принимаются во внимание.

Из акта сверки взаимных расчетов за период 01.01.2011 – 18.10.2011 и претензии ОАО «Союз-Телефонстрой» от 17.10.2011 (т. 7, л. д. 34 – 35) не следует, что стороны согласовали выполнение работ ответчиком по прокладке кабеля методом ГНБ по цене из расчета 1 500 рублей за 1 п/м. Кроме того, на акте взаимных расчетов отсутствует подпись заместителя генерального директора ОАО «Союз-Телефонстрой» Захарова С.Ю.

Представленная истцом копия расчета стоимости выполнения работ по устройству переходов через водные преграды (т. 7, л. д. 35) является внутренним документом ответчика, утвержденным заместителем генерального директора Захаровым С.Ю. Ответчик в апелляционном суде оспаривал факт существования данного документа. При этом представитель истца не смог пояснить апелляционному суду происхождение данного документа, его подлинник на обозрение суду не представлен.

Кроме того, согласно данному расчету работы проводились в населенных пунктах:     г. Калуге, Калужская область г. Малоярославец, Калужская область, д. Сокорево, а также в Малоярославецком районе.

Между тем согласно графику выполнения работ (приложение № 2 к договору          от 26.11.2010 № Р-СП-09/10-01) работы истцом выполнялись на участке                          Шопино-Балыбино, Калуга-Шопино (т. 1, л. д. 18).

В нарушение статьи 65 АПК РФ каких-либо иных документов, подтверждающих согласование между сторонами цены по прокладке ответчиком кабеля методом ГНБ, истцом не представлено, в материалах дела они отсутствуют.

Представленный истцом с дополнениями к жалобе расчет задолженности                       (т. 7, л. д. 33), не принимается во внимание апелляционным судом, поскольку не подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами.

Исходя из изложенного, вывод суда области о том, что сторонами не согласована стоимость работ, выполненная ответчиком методом ГНБ в объеме 256 п/м, является обоснованным. С учетом данного обстоятельства судом первой инстанции правомерно в решении определена стоимость спорных работ на основании данных, содержащихся в заключении эксперта  от 19.10.2012 № 988, с использованием среднего регионального расчетного индекса на период выполнения работ для Калужской области – 5,61.

Приведенная экспертом в заключении  от 19.10.2012 № 988 формула расчета истцом не оспаривалась.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в данной части является законным и обоснованным.

Между тем апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции о распределении судебных расходов в части взыскания с истца в доход федерального бюджета Российской Федерации государственной пошлины по иску в размере 7 818 рублей 72 копеек.

При обращении в Арбитражный суд Рязанской области ООО «Электросвязь» уплатило при подаче иска 26 761 рубль 35 копеек госпошлины по платежному поручению от 18.01.2012 № 9 (т. 1, л. д. 7).

В порядке статьи 49 АПК РФ истец увеличил свои требования до                                         2 316 014 рублей 70 копеек, доплатив платежным поручением от 08.06.2012 № 104                    (т. 3, л. д. 39) государственную пошлину в размере 9 977 рублей 55 копеек, а всего за подачу искового заявления ООО «Электросвязь» уплачено 36 738 рублей 90 копеек.

В соответствии с абзацем 6 пункта 1 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, при подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, при цене иска свыше 2 000 000 рублей государственная пошлина уплачивается в размере 33 000 рублей плюс 0,5 процента суммы, превышающей  2 000 000 рублей, но не более 200 000 рублей.

Таким образом, размер государственной пошлины, подлежащей уплате при цене иска 2 316 014 рублей 70 копеек, должен был составлять 34 580 рублей 07 копеек.

Из изложенного следует, что истец излишне уплатил госпошлину на сумму                 2 158 рублей 83 копеек. Данная сумма подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

При таких обстоятельствах решение суда в части взыскания с истца государственной пошлины в доход федерального бюджета за подачу иска в размере              7 818 рублей 72 копеек подлежит отмене.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 13.02.2013 по делу № А54-1436/2012 отменить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Электросвязь» (ОГРН 1044800158380) в доход федерального бюджета Российской Федерации госпошлины по иску 7 818 рублей 72 копеек.

В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Электросвязь»                 (ОГРН 1044800158380) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по иску в сумме 2 158 рублей 83 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                             

Ю.А. Волкова

М.В. Каструба

А.Г. Дорошкова