Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.06.2013 по делу n А62-7651/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Российской Федерации о средствах массовой информации, поскольку данная услуга является общедоступной  электросвязью в понимании Закона о естественных монополиях.

Судом установлено и следует из материалов дела, что ООО «Орбита плюс» является оператором связи, оказывающим услуги связи для целей кабельного телевизионного вещания в городе Гагарин Смоленской области; имеет лицензию  от 25.01.2011 № 82298 (выдана в порядке продления срока действия лицензии от 25.01.2006 № 38507) на услугу телевещания сроком действия до 25.01.2016.

   Согласно пунктам 5 и 10 лицензионных условий общество обязано оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации; осуществлять в эксплуатируемых им сетях связи трансляцию обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов, перечень которых определяется законодательством Российской Федерации о средствах массовой информации, в неизменном  виде за свой счет (без заключения договоров с вещателями обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов и без взимания платы за прием и трансляцию таких каналов с абонентов и вещателей обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов).

С учетом изложенного, как справедливо отмечено судом первой инстанции, общество, оказывая услуги связи для целей телевизионного вещания, обязано предоставлять абонентам трансляцию общероссийских обязательных общедоступных  телеканалов, и является в этой части субъектом естественных монополий.

 В силу пунктов 8 и 10 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации                  от 19.12.2007 № 896 (далее по тексту – Правила).

Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (абзац второй пункта 1 Правил).

Перечень сведений, включаемых в реестр, приведен в пункте 7 Правил.

Согласно пункту 3 Правил формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте, их исключение из него, а также внесение в реестр изменений осуществляются на основании соответствующих решений антимонопольных органов, оформляемых приказами в связи с установлением, либо изменением доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, определяемой антимонопольными органами по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, проводимого в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона (пункты 4, 5, 8, 16 Правил).

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, подготовленном по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе, который и является основанием для принятия соответствующего решения (о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр, об их изменении либо исключении)  (пункты 13, 14, 15 Правил).

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (зарегистрирован в Минюсте 02.08.2010 № 18026 (далее по тексту – Порядок проведения анализа).

Пунктом 1.3 Порядка проведения анализа установлено, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Согласно пункту 1.4 Порядка проведения анализа не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии.

На основании части 4 названной статьи хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 13 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Из материалов дела следует, что приказом Смоленского УФАС России                             от 11.01.2000 № 1 ООО «Орбита плюс» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами  установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, по услугам кабельного телевидения с долей более чем 65 % (в географических границах муниципального образования «город Гагарин» Смоленской области).

Поскольку данный приказ обществом не обжаловался, заявлений в соответствии с Правилами № 896 и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению  государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 № 6 (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации от 14.03.2007 за № 9105), об исключении сведений об обществе из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения, по настоящее время от общества в управление не поступало, то, как справедливо заключил суд первой инстанции, положение общества на данном товарном рынке в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ является доминирующим.

Кроме того, судом установлено и сторонами не оспаривается, что общество ежегодно предоставляет в управление информацию по форме федерального государственного статистического наблюдения № 1-МОН по рынку услуг кабельного телевидения, что является обязательным  для хозяйствующего субъекта, имеющего долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % в соответствии с Законом         № 135-ФЗ или занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положением хозяйствующих субъектов.

По указанным основаниям доводы общества о том, что ООО «Орбита плюс» не является субъектом естественных монополий и не занимает доминирующее положение, а также о том, что для признания положения на рынке услуг связи для целей кабельного телевизионного вещания в географических границах муниципального образования «город Гагарин» Смоленской области, управление обязано было до вынесения оспариваемого решения провести анализ указанного рынка, обоснованно отклонены судом первой инстанции. 

Судом также установлено, что обществом с жителями г. Гагарина Смоленской области заключены договоры на предоставление электросвязи в области телевизионного вещания, по условиям которых заявитель обязан предоставлять абонентам услугу связи для целей кабельного вещания с обязательным выполнением лицензионных условий, то есть осуществлять в эксплуатируемых им сетях связи трансляцию обязательных общедоступных телеканалов в неизмененном виде за свой счет. 

Как следует из акта проверки Управления Роскомнадзора по Смоленской области от 23.12.2011 № А-67/04-82298/185-ик по соблюдению ООО «Орбита плюс» лицензионных условий и требований, действующая сеть кабельного телевидения общества представляет собой совокупность технических средств, позволяющих обеспечивать в эксплуатируемых им сетях трансляцию обязательных общедоступных телеканалов полным пакетом, утвержденным Указом  Президента Российской Федерации от 24.06.2009 № 715.

 Отклоняя доводы общества об отсутствии технической возможности трансляции общероссийских обязательных общедоступных телеканалов единым и неделимым пакетом из-за используемых заявителем технических средств, не позволяющих выполнить указанную функцию, суд первой инстанции обоснованно указал, что это противоречит законодательству Российской Федерации в области связи и выданной заявителю лицензии на услугу связи для целей кабельного вещания.

Пунктом 1 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

В соответствии с частью 1 статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом                         (статья 310 ГК РФ).

Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором, условия которого должны соответствовать правилам оказания услуг связи (часть 1 статьи 45 Закона о связи) и иным нормам действующего законодательства.

Исходя из положений статей 426, 450, 451, 452 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ООО «Орбита плюс», как оператор связи, при получении лицензии на оказание услуг связи, а также при дальнейшем оказании таких услуг должен использовать технические средства, которые позволяют ему оказывать услуги связи потребителям, не нарушая законодательство Российской Федерации.

Признавая несостоятельными доводы общества о том, что ООО «Орбита плюс» не прекращало телевещание общероссийских обязательных общедоступных телеканалов ни для одной категории абонентов, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в августе 2012 года общество повторно уведомило жителей г. Гагарин об одностороннем расторжении договоров телевещания с 01.10.2012 и о повышении абонентской платы в частном секторе до 600 руб./мес.

Представленные же обществом в ходе судебного заседания в суд первой инстанции приказ от 02.03.2012 № 20/2 и прейскурант на оплату услуг ООО «Орбита плюс» с 01.04.2012, которые, по мнению заявителя, подтверждают наличие пакета «Социальный», как верно отмечено судом первой инстанции, существенно отличается от этих документов, ранее представленных обществом в управление.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно признал правомерным вывод антимонопольного органа о наличии в действиях ООО «Орбита плюс» нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы о превышении ответчиком своих полномочий при вынесении оспариваемого решения в части отнесения ООО «Орбита плюс» к субъектам естественных монополий в области предоставления услуг общедоступной электросвязи и общедоступных телеканалов и о том, что суд первой инстанции не установил соответствие оспариваемого решения Смоленского УФАС России нормам Федерального закона                   «О связи», Федерального  закона «О естественных монополиях», Федерального закона               «О защите конкуренции», Указа Президента от 24.06.2009 № 705, постановления Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 № 637, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

Частью 1 статьи 3 Федерального закона № 135-ФЗ предусмотрено, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица