Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2013 по делу n А23-193/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

27 июня 2013 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула

Дело № А23-193/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25.06.2013

Постановление изготовлено в полном объеме 27.06.2013

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Тимашковой Е.Н., судей Мордасова Е.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Верулидзе Н.Д., при участии от заявителя – министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области – Блистунова С.В. (доверенность от 06.05.2013  № 71В-01/910-13), заинтересованного лица – управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области –       Беликовой Т.Н. (доверенность от 05.06.2013 № 16 д), Прысевой Ю.А. (доверенность от 22.03.2013 № 13 д), в отсутствие представителей третьих лиц: государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей Калужской области «Специализированная детско-юношеская школа олимпийского резерва по спортивной гимнастике Ларисы Латыниной» (ОГРН 10440042001823,                       ИНН 4025077436), общества с ограниченной ответственностью «ЮгЗемСтрой»                        (ОГРН 1124028005441, ИНН 4028052461), уведомленных надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 22.04.2013 по делу № А23-193/2013 (судья Ефимова Г.В.),  установил следующее.

Министерство конкурентной политики и тарифов Калужской области (далее – заявитель, министерство) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 17.12.2012.

В порядке со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сторона по делу заявитель – министерство конкурентной политики и тарифов Калужской области заменено ее правопреемником – министерством конкурентной политики Калужской области в связи с реорганизацией.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное образовательное учреждение дополнительного образования детей Калужской области «Специализированная детско-юношеская школа олимпийского резерва по спортивной гимнастике Ларисы Латыниной», общество с ограниченной ответственностью «ЮгЗемСтрой».

Решением Арбитражного суда Калужской области от 22.04.2013 заявленное требование удовлетворено в части признания незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 17.12.2012 по делу                        № 172-03з/2012 в отношении указания о неустановлении требований к техническим и функциональным характеристикам товара. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворенных требований, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его в этой части  отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. 

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны возражений не заявили, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта в обжалуемой части, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа поступила жалоба ООО «ЮгЗемСтрой» на действия единой комиссии министерства по не допуску к участию в аукционе данного участника размещения заказа.

В связи с этим 17.12.2012 по результатам рассмотрения жалобы                                         ООО «ЮгЗемСтрой» и проведения одновременно с рассмотрением жалобы внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации комиссией по контролю в сфере размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Калужского УФАС было принято следующее решение:

– признать жалобу ООО «ЮгЗемСтрой» необоснованной,

– признать действия уполномоченного органа – министерства, выразившиеся в неустановлении требований к техническим, функциональным и иным характеристикам товара, нарушающими требования части 4 статьи 41.6. Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ),

– выдать министерству предписание об аннулировании торгов                                        № 0137200001212005457.

В мотивировочной части данного решения указано, что по результатам анализа документации об аукционе комиссией установлено, что в документах об аукционе в пунктах 10 «Блоки дверные», 11 «Скобяные изделия, 13 «Краска»», 14 «Искусственный камень», 16 «Линолеум», 18 «Вытяжная установка», 38 «Умывальники», 40 «Поддоны душевые», 41 «Унитазы» технической документации об аукционе                                                   № 0137200001212005457 не указаны требования к техническим, функциональным и иным характеристикам товара, а указано «по согласованию с заказчиком», что не соответствует части 4 статьи 41.6. Закона № 94-ФЗ.

Не согласившись с названным решением, министерство обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указание в технической документации цвет и дизайн по согласованию с заказчиком не позволяют сформировать конкретные показатели предлагаемого товара, поскольку такие показатели согласовываются заказчиком после окончания процедуры размещения заказа, а следовательно, в нарушение пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ не выполнено требование о неизменности указанных в документации показателей, в связи с чем вывод антимонопольного органа о нарушении единой комиссией указанной нормы является правильным. Данные выводы суда никем не оспариваются.

Вместе с тем, частично удовлетворяя требование заявителя, суд первой инстанции посчитал, что  из содержания требований к оборудованию и материалам можно прийти к выводу о том, что технические и функциональные характеристики последних определены и в случае отсутствия требования по согласованию с заказчиком цвета и дизайна возможно установление их соответствия требованиям заказчика. При этом судом отклонен довод  управления на положения ГОСТов, поскольку, по его мнению, в документации об аукционе ссылка на ГОСТ отсутствует.

С таким выводом суда апелляционная инстанция согласиться не может по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 – 3.2, 4.1 – 6 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

Частью 2 статьи 34 Закона № 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Аналогичные требования к документации об аукционе предъявляются пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ, согласно которому  документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 названной статьи сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

После размещения заказчиком извещения о проведении аукциона согласно части 1 статьи 41.5 Закона № 94-ФЗ установлен временной период, в течение которого участники размещения заказа знакомятся со всей информацией по открытому аукциону в электронной форме, размещенной на официальном сайте: изучают аукционную документацию, объем требуемых к выполнению работ (согласно размещенному проекту), перечень необходимых товаров для их выполнения, начальную максимальную цену, сроки выполнения работ и т. д. После изучения всей информации участники размещения заказа оценивают свои возможности для участия в данном аукционе, то есть возможность выполнения требуемых работ, возможность поставки товаров для их выполнения, в случае отсутствия возможности поставки каких-либо товаров осуществляют действия для установления потенциальных поставщиков товаров путем получения паспортов качества на товары, цену, возможные сроки поставки, сведения о соответствии требуемых товаров техническим нормам, установленным заказчиком в аукционной документации. В дальнейшем по результатам данной работы принимается решение о принятии участия в аукционе, для чего формируется аукционная заявка, в которой формируются свои предложения, то есть что имеет возможность предложить участки размещения заказа, какие товары, с какими конкретными показателями в соответствии с установленными заказчиком требованиями и подтверждает свое согласие на выполнение условий заказчика.

Участник размещения заказа уже на стадии подачи заявки на участие в аукционе должен знать, какой товар он может предложить к использованию при выполнении работ в рамках установленной начальной (максимальной) цены контракта и определенного проектом объема работ, сроков выполнения работ и отражает это в своей заявке путем указания конкретных показателей предлагаемого товара.

Имея в наличии сведения о конкретных характеристиках товаров и информацию об их ценах, участники размещения заказа, допущенные к участию в аукционе, во время проведения аукциона могут принимать решение о снижении начальной максимальной цены при наличии возможности предоставить охарактеризованный в первой части заявки товар по более низкой цене (при ее снижении во время аукциона по инициативе одного из участников размещения заказа).

В случае же отсутствия возможности у участника размещения заказа предоставить предложенный товар по цене более низкой участник размещения заказа не может стать победителем аукциона.

Данное решение участники размещения заказа могут принять только при наличии информации об определенном товаре, о конкретных характеристиках товара, о производителе товара, о цене товара, за которую они могут закупить требуемый товар у поставщиков. При отсутствии указанных сведений обоснованное решение принять невозможно. При отсутствии у потенциального подрядчика (поставщика) конкретных показателей товаров, а также сведений о цене товара, имея абстрактную или предположительную информацию о товаре, о его показателях, о ценах, о возможности поставщиков изготовить или поставить требуемый товар участнику размещения заказа, принять решение об участии в аукционе представляется затруднительным, так как выполнение условий контракта должно быть выполнено в рамках сложившейся по результатам торгов цены контракта.

Из анализа приведенных норм следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, иные показатели, позволяющие установить соответствие товара потребностям заказчика.

Положениями Закона № 94-ФЗ не дано определение понятию «технические характеристики товара».

В то же время, по мнению же апелляционной инстанции, под техническими характеристиками следует понимать совокупность технических (физических, химических, механических, органолептических и т. д.) характеристик товара, позволяющих отличить один товар от другого.

Также Закон № 94-ФЗ не дает определение и понятию «функциональные характеристики (потребительские свойства) товара».

Однако из содержания ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения» следует, что потребительское свойство товара – свойство товара, проявляющееся при его использовании потребителем в процессе удовлетворения потребностей (пункт 82 раздела 2.1 указанного ГОСТа).

Из пункта 2.2.3 проекта договора, являющегося неотъемлемой частью документации об открытом аукционе в электронной форме, усматривается, что заказчик обязуется осуществлять контроль за выполнением работ (объемами, качеством и сроками выполнения работ) в соответствии с локальным сметным расчетом, условиями настоящего договора и требованиями СНиП, соответствием применяемых материалов, изделий и конструкций согласно ГОСТам (т. 1, л. 81 – 86).

 При этом в документации об открытом аукционе в электронной форме                               № 0137200001212005457 по ряду позиций технические характеристики используемых материалов (приложение № 2 к информационной карте заявки на участие в аукционе)                (т. 1, л. 20 – 80) указаны следующим образом:

1.                   Пунктом 38 технических характеристик документации об аукционе установлено, что умывальники должны быть полуфарфоровые и фарфоровые со смесителем с нижней камерой смешивания, кронштейнами, сифоном бутылочным латунным и выпуском, пьедесталом, размером 640x215x200, 670-630x240-180, 200-175 мм. Модель по согласованию с заказчиком.

2.                   Пунктом 40 технического задания  документации